Pierdanilo Melandro, Ilaria Madeo, Francesco Bavetta

Gli appalti pubblici di servizi
e la tutela dei lavoratori

a cura di

Itaca

ISTITUTO PER L’INNOVAZIONE E TRASPARENZA
DEGLI APPALTI E LA COMPATIBILITÀ AMBIENTALE

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Edizione digitale: Alessandro Magrini

Il presente lavoro è stato curato da Itaca, direttore Giuseppe Rizzuto.

Autori: Pierdanilo Melandro (dirigente Regione Marche)*, Ilaria Madeo (funzionario giuridico Itaca)*, Francesco Bavetta (funzionario amministrativo e titolare di posizione organizzativa di Regione Toscana)*.

* Le opinioni espresse dall’Autore non intendono rappresentare l’Amministrazione di appartenenza.

Nota redazionale:

Il presente volume, frutto della collaborazione tra Itaca e Ce.Mu. nell’ambito del Comitato tecnico scientifico del centro studi sociali per il terziario, turismo e servizi Filcams Cgil, è stato realizzato prendendo a riferimento normativa europea, nazionale e regionale, sentenze di giurisprudenza amministrativa e documenti dell’Autorità nazionale anticorruzione. I riferimenti di dottrina, molto autorevoli e utili alla migliore definizione degli argomenti, sono limitati e riportati esclusivamente in nota.

Nel 2007 nasce, quale diramazione organizzativa del Ce.Mu. Centro Multiservizi, il Centro studi sociali per il terziario, turismo e servizi Filcams CGIL, al fine di promuovere e coordinare studi e ricerche in campo sociale e del lavoro e sulle tematiche previdenziali, assistenziali e assicurative. L’azione e l’organizzazione del Centro studi ruotano attorno a una serie di ambiziosi progetti, che puntano alla promozione, all’attuazione e al coordinamento di attività di studio e ricerca nei settori sindacale e del lavoro, della previdenza e della sicurezza sociale, del welfare contrattuale e della responsabilità sociale delle imprese.

Si tratta di progetti di ampio respiro e di grande spessore culturale, sempre con un occhio di riguardo agli scenari, alle tematiche, all’evoluzione e alle innovazioni che, sia a livello nazionale sia internazionale, caratterizzano i comparti del terziario, del turismo e dei servizi.

Particolarmente importante è il lavoro realizzato dal Centro studi per l’Osservatorio sul terziario di mercato, progetto avviato nel 2011 in collaborazione con alcuni tra i maggiori esperti nel settore e condotto continuativamente, seppur con tempistiche e uscite differenti. I dati dell’Osservatorio offrono un insieme articolato e puntuale di informazioni di carattere tecnico, indispensabili elementi di conoscenza nel confronto negoziale tra le parti sociali e nella difesa delle condizioni e dei diritti dei lavoratori.

Il Centro studi cura la raccolta, la conservazione e la catalogazione, in un apposito archivio storico informatico, di pubblicazioni e materiale documentario relativo all’attività sindacale e alle tematiche del lavoro.

Per il conseguimento e nell’ambito di tali finalità il Centro studi si mette in relazione con organismi universitari e altri enti e gruppi di ricerca, e si avvale della consulenza di ricercatori, studiosi ed esperti nel campo delle problematiche individuate. Si occupa inoltre di promuovere e stimolare forme di incontro, scambio, comunicazione e confronto, nonché di divulgazione e di collaborazione scientifica interdisciplinare, anche attraverso l’organizzazione di convegni, seminari e ogni altra iniziativa volta a valorizzare, approfondire e diffondere il materiale culturale e informativo prodotto.

Il Centro Multiservizi Ce.Mu. svolge la propria attività nel settore editoriale, della ricerca, della formazione e informazione, della promozione del sistema bilaterale.

In relazione a un’area così vasta e complessa, l’offerta di Ce.Mu. si concretizza in una serie di servizi che rispondono a specifiche esigenze e si sviluppano su più versanti:

- pubblicazione di studi, ricerche, materiale informativo e volumi di pregio di alto valore culturale, propri e di terzi, anche di carattere digitale, relativi alla sfera sociale e lavorativa;

- impostazione e allestimento di campagne informative e servizi promozionali connessi alla sua attività;

- gestione di siti internet dedicati al settore del terziario e al suo sistema bilaterale, attraverso la redazione di contenuti, notizie, approfondimenti e di una newsletter periodica che rappresentano un efficace strumento di promozione e conoscenza per aziende, lavoratori, professionisti del settore;

- formazione professionale e sindacale;

- organizzazione di seminari, congressi, convegni e incontri tematici;

- attuazione di capillari campagne informative sulle tematiche previdenziali, assistenziali e assicurative e costruzione, sul territorio, di un servizio di rete al fine di far conoscere a lavoratrici e lavoratori le modalità per usufruire delle prestazioni e dei rimborsi;

- in stretto e costante collegamento con l’Ufficio Stampa Filcams CGIL, Ce.Mu. infine è di supporto a Filcams nella fornitura di servizi connessi all’attività di ufficio stampa e videoconferenza.

Sede operativa: Viale Glorioso, 11 - 00153 Roma • Sito web: www.ce-mu.it • E-mail: info@ce-mu.it

Indice

Premessa

Introduzione
Gli appalti pubblici in pillole

1) Il contratto di appalto

2) La procedura di gara d’appalto

3) Il Bando

4) Requisiti di partecipazione alle gare d’appalto

5) I criteri di aggiudicazione delle offerte

Parte prima
La disciplina dei contratti pubblici

1. Le fonti della disciplina dei contratti pubblici

1.1. Quale disciplina regola i contratti pubblici?

1.2. Le modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici

1.3. La gerarchia delle fonti: le fonti primarie e fonti secondarie

1.3.1. Le scelte operate con la redazione del Codice dei contratti pubblici nel 2016

1.3.2. Il cambio di prospettiva operato dal c.d. Sblocca Cantieri

1.4. Cosa conterrà il nuovo Regolamento Unico?

1.5. Gli altri strumenti flessibili predisposti a cura di Anac

1.6. L’ulteriore normativa di riferimento: il Codice Antimafia

2. Il Codice dei contratti pubblici

2.1. La struttura

2.2. L’ambito soggettivo: a quali soggetti si applica il Codice degli appalti?

2.3. La qualificazione delle Stazioni appaltanti

2.4. Le centrali di committenza

2.5. I soggetti aggregatori

2.6. Gli operatori economici

2.6.1. I requisiti generali

2.6.2. I requisiti speciali

2.6.3. Avvalimento

2.6.4. I raggruppamenti temporanei di impresa (Rti)

2.7. I principi applicabili a tutti gli appalti pubblici

2.8. Distinzione tra appalti sopra-soglia comunitaria e sotto-soglia comunitaria

2.8.1. La disciplina dei contratti sotto-soglia

2.9. Gli appalti sopra-soglia

2.9.1. L’obbligo di suddivisione in lotti e il divieto di artificioso frazionamento

2.10. Le tipologie di procedure di affidamento

2.10.1. La scelta tra le procedure

3. Le fasi dell’evidenza pubblica: il ciclo di vita del contratto

3.1. Gli atti prodromici alla procedura

3.1.1. La nomina del Rup (il Responsabile unico del procedimento)

3.1.2. Programmazione

3.2. La progettazione di servizi

3.3. Fase 1: avvio della procedura attraverso l’adozione della determina a contrarre e della pubblicazione della lex specialis di gara

3.3.1. La determinazione a contrarre

3.3.2. I documenti di gara e la pubblicazione del bando

3.3.3. Cosa deve contenere il disciplinare di gara?

3.4. La scelta del miglior offerente

3.4.1. I criteri di scelta

3.4.2. La necessaria nomina della commissione giudicatrice

3.4.3. Vantaggi e svantaggi del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo

3.4.4. Quando deve essere utilizzata l’Oepv basata sul miglior rapporto qualità/prezzo?

3.4.5. L’apertura delle offerte dei concorrenti e l’inversione procedimentale

3.4.6. Il soccorso istruttorio

3.4.7. La verifica delle offerte anomale

2.4.8. Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia

3.4.9. La verifica del costo del lavoro

3.5. Verso l’aggiudicazione

3.5.1. La stipula del contratto

3.6. L’esecuzione del contratto

3.6.1. Il direttore dell’esecuzione

3.6.2. Ulteriori principi della fase esecutiva

3.6.3. Subappalto

3.6.4. Le modifiche contrattuali nel periodo di efficacia

3.6.5. Il sistema delle penali

3.6.6. Recesso e risoluzione

3.6.7. La verifica di conformità

3.7. Ricapitoliamo: quali sono le fasi di una procedura di gara per l’affidamento di servizi?

3.8. Appendice. Formule per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo

Parte seconda
La tutela dei lavoratori nei contratti pubblici

4. Il quadro normativo comunitario

4.1. Il Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e la posizione della Commissione europea

4.2. La direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici che abroga la direttiva 2004/18/Ce

4.3. La posizione della Corte di giustizia dell’Unione europea in relazione alle tutele del lavoro e dei lavoratori con riferimento agli appalti pubblici e alla normativa in materia di distacco dei lavoratori

4.3.1. La sentenza Rüffert

4.3.2. La Sentenza Regiopost

4.3.3. La sentenza De Clercq

4.3.4. Il contrasto sul dumping contrattuale

4.3.5. Le clausole sociali

4.3.6. Conclusioni

5. La tutela del lavoro nell’ordinamento interno

5.1. La tutela del lavoro nel Codice dei contratti pubblici e la valenza dei contratti collettivi di lavoro

5.1.1. La legge delega n. 11/2016

5.1.2. L’art. 30, comma 4 del Codice dei contratti pubblici

5.2. Le clausole sociali: inquadramento generale

5.2.1. Il bilanciamento tra gli interessi in gioco

5.2.2. Le clausole sociali nel Codice dei contratti pubblici e la posizione del Consiglio di Stato

5.2.3. L’art. 50 del Codice dei contratti pubblici

5.2.4. Le pronunce del Consiglio di Stato

5.2.5. Le Linee guida Anac n. 13 «La disciplina delle clausole sociali»

5.2.6. Ambito di applicazione delle clausole sociali

5.2.7. Rapporti con i contratti collettivi

5.2.8. Elementi problematici

5.2.9. La posizione conservativa della giurisprudenza amministrativa

5.3. Il Piano di riassorbimento

5.4. L’innovazione tecnologica e il mantenimento dei livelli occupazionali

5.5. Le disposizioni per la qualità del lavoro e la valorizzazione della buona impresa: la legge della Regione Toscana

5.5.1. La legge regionale n. 18 del 2019 della Regione Toscana

5.6. Il trasferimento d’azienda, la particolare disciplina dell’art. 29 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276

6. Conclusioni

Premessa

Gli appalti costituiscono una parte molto rilevante dell’economia nazionale ed europea, occupando circa il 18% del Pil dell’Ue per beni, lavori, servizi e forniture, rappresentando l’8 del Pil nazionale.

Per tale ragione, dato il loro volume nonché il peso finanziario, gli appalti pubblici costituiscono un’importante leva strategica oltre che per rilanciare l’economia anche per perseguire importanti obiettivi sul piano sociale. È, infatti, indubbio che l’esistenza di procedure di appalto pubblico efficienti sia essenziale per risolvere alcune fra le principali sfide strategiche dell’Unione europea. Tra queste si annoverano la crescita e l’occupazione, la disciplina di bilancio, la digitalizzazione dell’amministrazione pubblica, la lotta contro corruzione e collusione, l’accesso al mercato per le Pmi, la fiducia dei cittadini nelle autorità pubbliche e nella democrazia, nonché l’innovazione e la crescita sostenibile a livello ambientale e sociale.

Dato, dunque, il fondamentale ruolo degli appalti pubblici, la disciplina di tale materia è da sempre al centro dell’attenzione da parte del legislatore che è intervenuto con incessanti modifiche normative che, anziché semplificare, si sono rivelate foriere di ulteriori incertezze applicative.

Questo volume ha l’intento di fornire dei punti fermi non solo a chi opera nel settore ma, soprattutto, ai soggetti che approcciano per la prima volta la materia dei contratti pubblici. A oltre tre anni dalla riscrittura del Codice di settore, è necessario infatti fornire delle indicazioni di contesto e degli indirizzi di base per valutare il lavoro delle Stazioni appaltanti. Al fine di compendiare i temi di maggiore interesse e rendere di facile consultazione il presente lavoro, si descriveranno gli istituti con diversi livelli di approfondimento.

Inoltre, tale lavoro ha l’obiettivo di fornire uno strumento con cui poter comprendere le ripercussioni che la disciplina ha avuto e avrà in materia di lavoro, considerato che oggi si avverte l’esigenza di rendere il funzionamento degli appalti più efficiente e trasparente possibile.

Con riguardo al metodo, il volume è suddiviso in due parti:

- nella prima viene presentata, anche attraverso l’ausilio di schemi riassuntivi e di grafici, la disciplina dei contratti pubblici di servizi nei suoi fondamenti essenziali;

- nella seconda parte, invece, vengono approfondite le tematiche afferenti alla tutela del lavoro nel quadro eurounitario e nazionale anche mediante l’analisi delle pronunce giurisprudenziali di maggior rilievo, susseguitesi negli ultimi anni.

Il volume è, altresì, accompagnato da box. Tra questi, alcuni coadiuvano il lettore a soffermarsi su elementi particolarmente significativi della trattazione; altri assolvono alla funzione di approfondire alcune tematiche di rilevante interesse.

La trattazione del volume è anticipata da una breve parte introduttiva, Gli appalti pubblici in pillole, contenente i concetti indispensabili per comprendere la successiva analisi.

Introduzione
Gli appalti pubblici in pillole

Quando un soggetto ha la necessità di acquisire servizi con le regole dell’evidenza pubblica, deve seguire un iter per assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e meritocrazia nell’assegnazione.

La procedura adottata a garanzia di tutto ciò è la gara di appalto e, nel presente lavoro, vedremo di cosa si tratta, quali sono le sue caratteristiche e come funziona.

Partiamo da una sintesi riassuntiva dei concetti principali da tenere a mente.

1) Il contratto di appalto

Anzitutto, bisogna sapere che l’appalto è il contratto che mette in correlazione due soggetti o parti:

- appaltatore;

- appaltante.

Il primo, l’appaltatore, si fa carico dell’obbligo di realizzare un’opera, di fornire un bene o un servizio in favore dell’appaltante o committente, a fronte del pagamento di un corrispettivo in denaro.

Partendo da questo presupposto, possiamo definire la gara di appalto come lo strumento con cui la pubblica amministrazione (o un soggetto obbligato ad applicare il Codice dei contratti pubblici) manifesta il proprio bisogno di acquisire servizi, merci o lavori pubblici.

La gara si compone di più fasi e deve basarsi su principi ben precisi, sanciti e definiti dalle normative in vigore.

2) La procedura di gara d’appalto

La procedura amministrativa della gara d’appalto inizia con la pubblicazione del bando di gara (o bando pubblico), nel quale viene descritta nel dettaglio l’entità del lavoro richiesto.

A rispondere a tale annuncio saranno le imprese in possesso dei requisiti richiesti, che parteciperanno alla selezione presentando le loro rispettive offerte tecniche ed economiche.

Ad aggiudicarsi il diritto di compiere il lavoro e di stipulare il relativo contratto sarà l’impresa la cui offerta risulterà maggiormente idonea in termini di requisiti, prezzo e qualità.

Anche se non li descriveremo nel dettaglio in questo paragrafo, è bene dire che esistono diversi tipi di procedura d’appalto:

- procedura aperta (art. 60);

- procedura ristretta (art. 61);

- procedura competitiva con negoziazione (art. 62);

- procedura negoziata senza pubblicazione di un bando (art. 63);

- dialogo competitivo (art. 64);

- partenariato per l’innovazione (art. 65);

- procedura negoziata semplificata per gli appalti sotto-soglia comunitaria (art. 36);

- procedura per gli acquisti in somma urgenza e di protezione civile (art. 163).

3) Il Bando

Ogni bando di gara è predisposto dalle Stazioni appaltanti, le quali si basano su modelli, detti anche Bandi tipo, approvati dalle autorità competenti.

Esso può essere indetto da enti pubblici, come:

- amministrazioni centrali;

- enti locali e regioni;

- organismi di diritto pubblico;

- aziende che operano in settori speciali.

4) Requisiti di partecipazione alle gare d’appalto

I requisiti di partecipazione vengono prescritti dalla legge o richiesti dalla Stazione appaltante nel bando di gara e, attraverso di essi, i concorrenti dimostrano di essere in possesso delle capacità per operare nel mercato oggetto dell’appalto.

I requisiti si dividono in:

- requisiti di ordine generale;

- requisiti di ordine speciale;

I requisiti di ordine generale riguardano l’affidabilità morale e professionale del concorrente.

I requisiti di ordine speciale, invece, si dividono a loro volta in:

- requisiti di idoneità: abilitazione allo svolgimento dell’attività professionale (Registro delle imprese, Fasce di classificazione per imprese di pulizie);

- requisiti di capacità economica: fatturato globale d’impresa e fatturato specifico nel settore oggetto di gara realizzati negli ultimi tre esercizi finanziari;

- requisiti di capacità tecnica: aver eseguito negli ultimi tre anni servizi analoghi, possesso di specifiche attrezzature tecniche e di personale idonei ecc.

5) I criteri di aggiudicazione delle offerte

A differenza dei requisiti di partecipazione, che rappresentano l’asticella per consentire ad un’impresa di concorrere all’aggiudicazione, una procedura di gara può avere, in generale, due tipologie di criteri di aggiudicazione, il criterio del prezzo più basso ed il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. Quando si utilizza il prezzo più basso, si valuta solamente il dato economico offerto dal concorrente. Quando si utilizza il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, occorre valutare l’offerta tecnica sulla base dei criteri di valutazione previsti dalla Stazione appaltante. I criteri di valutazione servono quindi a valutare l’offerta tecnica dei concorrenti e la qualità da questi offerta, per individuare l’aggiudicatario. Una Commissione giudicatrice valuta le offerte tecniche e assegna un punteggio ai concorrenti utilizzando formule e metodi predeterminati dalla stazione appaltante e individuate tenendo a riferimento apposite Linee guida Anac.

Parte prima
La disciplina dei contratti pubblici

1.
Le fonti della disciplina dei contratti pubblici

1.1. Quale disciplina regola i contratti pubblici?

La disciplina degli appalti pubblici trova il suo fondamento nella disciplina comunitaria oltre che in quella nazionale.

Il più recente intervento organico da parte della Commissione europea in materia si è avuto con il pacchetto delle direttive comunitarie 2014.

Più precisamente, la Commissione europea ha pubblicato tre direttive:

- la direttiva n. 2014/23/Ue relativa alle concessioni;

- la direttiva n. 2014/24/Ue relativa agli appalti ordinari;

- la direttiva n. 2014/25/Ue relativa ai settori speciali.

Tali direttive sono state recepite all’interno del Codice dei contratti pubblici (il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016, promulgato a sua volta in attuazione della legge delega n. 28 gennaio 2016, n. 11 che ne conteneva i principi ed i criteri direttivi.

Il Codice dei contratti pubblici del 2016 ha riformato l’intera materia, sostituendo il previgente decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, c.d. Codice de Lise.

La riforma del 2016 aveva una duplice finalità: da un lato, recepiva le richiamate direttive europee e, dall’altro lato, si proponeva di rinnovare l’intera disciplina. Per quanto attiene al primo profilo, il legislatore ha riconosciuto agli appalti un ruolo strategico, prendendo atto che le commesse pubbliche possono essere utilizzate anche al fine di raggiungere obiettivi diversi rispetto alla economicità e qualità della spesa e alla tutela della concorrenza. Ad esempio, l’enorme potere d’acquisto di cui sono dotate le pubbliche amministrazioni che si esplica attraverso la conclusione di contratti pubblici, può essere utilizzato per attuare le politiche nazionali tra le quali la crescita sostenibile, l’innovazione, l’efficienza della spesa pubblica e, per l’appunto, il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale, ai quali le direttive comunitarie hanno fatto più volte riferimento.

In particolare, la direttiva sugli appalti pubblici illustra le norme in materia di gare pubbliche di appalto nell’Unione europea. Le norme comprendono le tipologie di procedure, i criteri di selezione e aggiudicazione che dovrebbero rispettare i committenti pubblici («Stazioni appaltanti pubbliche»).

Il quadro normativo dell’Ue non disciplina i bandi concernenti i committenti privati; questi ultimi hanno facoltà di scegliere i criteri che ritengono idonei alle finalità contrattuali. Le parti sociali incoraggiano i committenti privati a ispirarsi alla legislazione dell’Ue e a tenerla sempre presente quando preparano i bandi di gara. Come principio generale, le disposizioni dell’Ue nell’articolo 18.2 obbligano i concorrenti a rispettare gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione europea, dal diritto nazionale, da contratti collettivi di settore o da determinate disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro. Si tratta di un requisito obbligatorio anche per i subappalti, e quindi anche nei servizi subappaltati l’offerente deve garantire che il subappaltatore rispetti la summenzionata legislazione e i contratti collettivi di settore.

Focus. Gli articoli del Codice dei contratti pubblici che regolano la tutela dei lavoratori

Recependo le direttive 2014/23/Ue, 2014/24/Ue e 2014/25/Ue, il legislatore ha previsto all’interno del Codice dei contratti molteplici disposizioni finalizzate alla tutela dei lavoratori impiegati nei contratti pubblici. Si evince, infatti, un’attenzione particolare del legislatore del 2016 alle tematiche del lavoro, ricavando un filo rosso che unisce e interessa tutte le questioni afferenti alle tutele dei lavoratori impiegati negli appalti pubblici: viene imposto alle Stazioni appaltanti di dare evidenza al costo della manodopera, viene disposta l’obbligatorietà dell’inserimento delle clausole sociali negli appalti definiti ad alta intensità di manodopera, viene imposto ai concorrenti l’onere di indicare i costi del lavoro che saranno chiamati a sostenere per eseguire le prestazioni, viene imposto alle Stazione appaltanti di verificare il costo della manodopera relativa alla migliore offerta individuata, viene disciplinato l’intervento sostitutivo della Stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva e retributiva dell’appaltatore.

Di seguito, partendo dai principi che governano gli appalti, sono elencate le disposizioni di maggiore interesse.

L’art. 30, comma 3 del Codice prevede che nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, «gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X».

L’art. 30, comma 4 del Codice dispone che «al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente».

Sempre l’art. 30, ai commi 5 e 6, disciplina il c.d. «intervento sostitutivo» a fronte dell’inadempienza contributiva e retributiva dell’esecutore del contratto pubblico. In particolare, l’articolo 30, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 prevede che, in caso di inadempienza contributiva risultante dal Durc relativo al personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la Stazione appaltante trattiene l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto ai competenti enti previdenziali e assicurativi.

Il successivo comma 6 del medesimo articolo 30 dispone che in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5 – dipendente dell’affidatario dell’appalto, impiegato nell’esecuzione del contratto – il responsabile unico del procedimento invita per iscritto l’impresa inadempiente a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine assegnato, la Stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto.

L’art. 80, comma 5, lett. a) del Codice prevede che deve essere escluso dalla procedura di selezione l’operatore economico nei cui confronti la Stazione appaltante abbia dimostrato, con qualunque mezzo adeguato, la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate anche agli obblighi di cui all’art. 30, comma 3 del d.lgs. 50/2016, ossia laddove siano violati i contratti collettivi di riferimento. Rileva, quindi, la condotta pregressa più o meno virtuosa tenuta dall’impresa nei confronti dei propri dipendenti, sicché il mancato rispetto dei vincoli derivanti dalla contrattazione collettiva, allorché la violazione risulti debitamente accertata e documentata, dovrebbe portare all’esclusione dell’operatore economico dalle procedure di gara per almeno un triennio.

Per tutti i contratti ad alta intensità di manodopera, vige l’obbligo di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata in base al miglior rapporto qualità/prezzo, con la conseguenza di ridurre ai minimi termini il confronto sull’elemento prezzo (art. 95, comma 2).

Accanto a queste, il Codice dei contratti pubblici, come anticipato, prevede ulteriori disposizioni volte a tutelare il lavoro. Infatti, nella fase dell’evidenza pubblica il costo del lavoro deve essere vagliato sotto molteplici profili: nella definizione dei criteri di aggiudicazione già in fase di progettazione, nella determinazione del prezzo posto a base d’asta e ai fini della verifica di congruità dell’offerta.

Già durante la fase di progettazione, l’art. 23, comma 16 del Codice prevede che nei contratti di lavori e servizi la Stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base d’asta, individui nei documenti di gara i costi della manodopera, sulla base delle tabelle, redatte da Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali che determinano il costo del lavoro sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.

La Stazione appaltante (Sa) nel valore stimato dell’appalto deve, infatti, evidenziare la quantificazione del costo della manodopera poiché, pur rientrando nell’importo complessivo dell’appalto e come tale soggetto a ribasso, dovrà essere separatamente individuato dalla Sa e separatamente indicato anche nell’offerta dell’operatore economico. Unitamente alla evidenziazione negli atti di gara del costo del lavoro, devono essere illustrati, così come previsto nel Bando Tipo 1 approvato dell’Autorità nazionale anticorruzione, gli elementi utilizzati ai fini della loro quantificazione. In sostanza, dovrà essere indicato il contratto collettivo nazionale di lavoro stipulato dalle organizzazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, preso in riferimento per l’individuazione della corrispondente tabella ministeriale, e la relativa quantificazione del costo della manodopera.

Parallelamente, come anticipato all’articolo 95, comma 10, il legislatore ha previsto che nell’offerta economica l’operatore economico concorrente debba indicare il proprio costo della manodopera per eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto, con relativo obbligo della Stazione appaltante di verificare il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali.

Infatti, tutte le quantificazioni afferenti al costo della manodopera saranno utili alla Stazione appaltante per effettuare le verifiche di cui all’articolo 97, comma 5, lettera d) del Codice che mirano ad acclarare, indipendentemente dalla congruità dell’offerta, se il costo del personale indicato in sede di presentazione dell’offerta da parte del concorrente aggiudicatario rispetti i limiti di cui all’art. 30, comma 3 e dunque costo del lavoro e delle politiche sociali.

Partendo dalla stima predeterminata dalla Stazione appaltante, occorre poi stabilire se il costo indicato dall’operatore economico risulti congruo, oltre che alla tipologia di contratto di lavoro applicato, anche rispetto alle specifiche caratteristiche dell’organizzazione aziendale e/o luogo di esecuzione, anche in termini di incidenza del costo della manodopera sul costo complessivo dell’appalto da realizzare. Si tratta di una valutazione tecnica piuttosto complessa, disciplinata all’art. 97 del Codice. Qualora l’offerta appaia anormalmente bassa, le giustificazioni che possono assumere rilevanza sono ravvisabili principalmente in quelle indicate a titolo esemplificativo dalla normativa (art. 97, comma 4, Codice contratti).

Ulteriore disposizione, di fondamentale importanza, è rappresentata dall’art. 50 del Codice rubricato «Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi». Secondo tale norma: «Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario dei contratti collettivi di settore di cui all’art. 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto».

Per contratti collettivi, secondo l’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, si intendono i «contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria».

Il punto. I limiti alla libertà di scelta del Ccnl applicabile: il Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 25 febbraio 2020, n. 1406

L’art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 nell’imporre l’applicazione al personale impiegato nel servizio oggetto di gara di un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) «strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto», intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la singola commessa pubblica e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell’espletamento del servizio, ad esse riferendosi secondo un criterio di prossimità contenutistica.

È, infatti, noto che la scelta del contratto collettivo da applicare rientra, in via generale, nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 6 agosto 2019, n. 5574; Sez. V, sent. 6 agosto 2019, n. 5575; Sez. V, sent. 23 luglio 2018, n. 4443; Sez. III, sent. 12 marzo 2018, n. 1574; sent. 17 gennaio 2018, n. 276; Sez. V, sent. 1° marzo 2017, n. 932; Sez. V, 12 maggio 2016, n. 1901; Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589).

La suddetta libertà di scelta non è, infatti, assoluta, ma incontra il limite, logico e giuridico, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l’offerta di gara) e l’oggetto dell’appalto.

Tutto ciò all’evidente fine di garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato per la parte giuridica e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta e, allo stesso tempo, sotto diverso profilo, la stessa corretta esecuzione delle prestazioni oggetto della commessa attraverso una vincolante connessione funzionale delle stesse con i profili professionali più appropriati.

Del resto, è agevole comprendere come la libertà incondizionata nell’applicare le discipline contrattuali collettive abbia un’inevitabile ricaduta anche sull’offerta, e, mediatamente, sulla effettività del regime concorrenziale (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 6 agosto 2019, n. 5574; Sez. V, 6 agosto 2019, n. 5575).

1.2. Le modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici

Nei suoi primi tre anni di vita, l’impianto del d.lgs. n. 50/2016 ha subìto ulteriori modifiche: dapprima con il correttivo d.lgs. n. 56/2017 poi con il decreto Sblocca Cantieri (d.l. 18 aprile 2019, n. 32) convertito in legge con legge 14 giugno 2019, n. 55.

A causa di tali modifiche, risulta difficoltoso individuare la normativa applicabile.

Al fine di risolvere detta problematica, viene in rilievo l’art. 216 comma 1 del Codice in cui si prevede che, al fine di individuare la disciplina applicabile occorre riferirsi al momento in cui si indice la procedura di affidamento. Più precisamente, tale norma prescrive che il Codice si applica «alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».

La tabella seguente illustra la disciplina applicabile.

Contratti pubblici sottoposti al d.lgs. 50/2016 ante correttivo

Procedure pubblicate dal 19 aprile 2016

Contratti pubblici sottoposti al d.lgs. 56/2017

Procedure pubblicate post correttivo 20 maggio 2017

Contratti pubblici sottoposti al d.l. 32/2019 (prima della conversione in legge)

Procedure pubblicate dal 19 aprile 2019 fino alla conversione

Contratti pubblici sottoposti alla legge 55/19

Procedure pubblicate dopo il 15 giugno 2019

Eventuali ulteriori modifiche seguiranno la disciplina di cui al richiamato comma 1 dell’articolo 216.

1.3. La gerarchia delle fonti: le fonti primarie e fonti secondarie

Al fine di individuare la corretta disciplina applicabile occorre poi distinguere tra fonti primarie, rappresentate – come abbiamo visto – dalla legge ordinaria e, dunque, dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), e fonti secondarie o di «dettaglio» volte a regolamentare aspetti prettamente applicativi del Codice. Queste ultime, dunque, «attuano» le norme primarie e non possono mai contrastare con la disciplina gerarchicamente sovraordinata.

Prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici del 2016, la disciplina attuativa o «di dettaglio» era contenuta in un unico atto regolatorio: il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce» (d.p.r. 207/2010).

1.3.1. Le scelte operate con la redazione del Codice dei contratti pubblici nel 2016

All’alba dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore, per la regolazione di dettaglio, ha rinviato a provvedimenti attuativi di varia caratura, prevedendo ulteriori fonti di regolazione che hanno solo in parte sostituito il Regolamento Unico (alcune disposizioni continuano ad applicarsi in via transitoria).

Si tratta di specifici decreti ministeriali, adottati dai singoli ministeri competenti, e di Linee guida adottate dall’Autorità nazionale anticorruzione (Anac). L’art. 213 del Codice ha, infatti, attribuito all’autorità indipendente di settore il potere di adottare delle Linee guida stabilendo, al comma 1, che «La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) di cui all’articolo 19 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione».

L’idea del legislatore del 2016 era quella di prevedere una disciplina attuativa flessibile, c.d. soft law, avente capacità di adattamento in relazione alle esigenze derivanti da modifiche legislative o da prassi applicative. Ciò in considerazione del fatto che i regolamenti governativi erano ormai considerati obsoleti e di formazione troppo complessa, inidonea a soddisfare le istanze e le dinamiche mobili del mondo produttivo. Vi era, inoltre, l’esigenza di concedere alle pubbliche amministrazioni una maggiore discrezionalità, così da promuovere l’efficienza del comparto.

Al contrario di quanto auspicato, lungi dal risolvere le problematiche applicative, i nuovi strumenti di regolazione flessibile si sono scontrati con operatori di settore del tutto impreparati ad interagire in un panorama normativo, instabile e indefinito, contribuendo tale forma di regolamentazione a complicare ulteriormente il framework giuridico in materia. Inoltre, tale quadro normativo è stato ulteriormente aggravato dalla giurisprudenza che aveva distinto le Linee guida dell’Anac in Linee guida «vincolanti» e Linee guida «non vincolanti», una distinzione formalistica che ha prodotto l’effetto di ingenerare ulteriore confusione fra gli operatori del settore.

Infatti, a causa delle difficoltà di qualificazione e di inquadramento giuridico dei nuovi strumenti di regolazione flessibile, immediatamente segnalate dalla dottrina, si era reso necessario un chiarimento da parte del Consiglio di Stato[1]. Le problematiche interpretative avevano riguardato, soprattutto, le Linee guida dell’Anac c.d. «non vincolanti», un’inedita forma di regolamentazione che, inserita all’interno di un settore caratterizzato da una moltitudine di norme disomogenee e che vede coinvolte fonti di rango costituzionale, comunitario, primario e secondario, ha determinato maggiori incertezze applicative.

Il punto. Il cambio di paradigma tracciato con l’avvento del Nuovo Codice

Il Consiglio di Stato, nei vari pareri rilasciati sulle Linee guida Anac, ha affermato l’inesistenza di una «copertura» di legittimità certa per le Stazioni appaltanti nell’avere operato secondo le Linee guida, siano esse vincolanti o non vincolanti, affermando che le amministrazioni dovessero comunque rendere note le motivazioni di ogni loro scelta. Ciò in quanto le direttive comunitarie richiedono espressamente alle Stazioni appaltanti di esercitare in pieno il proprio potere discrezionale attraverso la formalizzazione delle valutazioni e l’effettuazione di contraddittori tra le parti. In questa ottica, secondo il legislatore comunitario, non potrà più esistere – come nel Codice De Lise (d.lgs. 163/2006) – un percorso completamente codificato. Occorre che le Stazioni appaltanti facciano un salto di qualità verso la professionalizzazione, assumendo le proprie scelte in relazione al quadro giuridico e al fatto concreto. Si tratta di un cambio di paradigma enorme, ad oggi colto solo in parte. In Italia, la discrezionalità delle pubbliche amministrazioni sconta, infatti, il problema di un elevato contenzioso, oltre che della presenza di infiltrazioni criminali diffuse, da sempre attratte da settori remunerativi quali quello dei contratti pubblici, che potrebbero condizionare le scelte delle Stazioni appaltanti.

Per scardinare il pregiudizio che la discrezionalità sia sempre associata all’illegalità o all’assunzione di scelte disomogenee ed errate, occorre professionalizzare le Stazioni appaltanti. Solo in tal modo, si avrà un mutato agire amministrativo e si potrà passare dalla regola certa ad un insieme di regole, da un percorso codificato e definito ad una valutazione aperta al confronto con gli operatori economici, da effettuarsi in relazione alle situazioni concrete.

1.3.2. Il cambio di prospettiva operato dal c.d. Sblocca Cantieri

In ragione delle difficoltà delle Stazioni appaltanti e degli operatori economici, il legislatore del d.l. c.d. Sblocca Cantieri, su istanza di numerosi stakeholders, i quali sin dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 hanno manifestato perplessità in ordine al nuovo sistema di attuazione del Codice, è intervenuto radicalmente sul sistema attuativo del Codice prevedendo all’art. 216, comma 27-octies l’introduzione di un Regolamento unico di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice. La scelta politica di ridimensionare il sistema della soft law e di riunire in un unico atto una serie di provvedimenti attuativi del Codice dei contratti pubblici in parte già adottati, ovvero già predisposti dall’amministrazione competente ed in fase di acquisizione di pareri, è stata dunque compiuta al fine di recepire le istanze di numerosi stakeholders, i quali hanno evidenziato le proprie difficoltà ad operare con una pluralità di fonti e con un sistema dinamico, prediligendo un sistema rigido, stabile nel tempo ed avente portata cogente.

Preme, tuttavia, evidenziare che il Regolamento previsto all’art. 216, comma 27-octies non sostituirà totalmente i previgenti strumenti di attuazione del Codice, ma rappresenta in realtà una ulteriore fonte normativa che si aggiunge a quelle previgenti e che assorbe solo in parte alcuni dei provvedimenti attuativi.

Attualmente, infatti, tale scelta, seppur in via meramente transitoria, determinerà una inevitabile sovrapposizione tra fonti normative.

Infatti, la disciplina di attuazione del Codice sarà così composta:

a) le Linee guida dell’Anac, nelle ipotesi in cui rimangono ancora espressamente previste unitamente a quelle che l’Autorità potrà sempre adottare nell’ambito dei poteri delineati dall’art. 213;

b) ulteriori decreti ministeriali attuativi;

c) il nuovo regolamento previsto dall’art. 216 comma 27-octies;

d) il d.p.r. 207/2010, relativamente alle parti in cui è ancora vigente.

Al fine di poter comprendere meglio la gerarchia delle fonti in materia di contratti pubblici, si immagini una piramide, come quella di seguito illustrata.

Schema 1. Piramide delle Fonti prima del nuovo Regolamento Unico

Schema 2. Piramide delle fonti quando entrerà in vigore il Regolamento

1.4. Cosa conterrà il nuovo Regolamento Unico?

Abbiamo visto che il d.l. Sblocca Cantieri ha reintrodotto il Regolamento fra gli atti attuativi del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016).

Come evidenziato, il Regolamento previsto all’art. 216, comma 27-octies non assorbe totalmente la disciplina attuativa al Codice.

Infatti, il Regolamento che sarà emanato su proposta del ministro delle Infrastrutture, di concerto con il ministro dell’Economia e delle Finanze e sentita la Conferenza Stato-Regioni, ingloberà soltanto due delle Linee guida già adottate dall’Anac: le Linee guida n. 3 recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni, adottate ai sensi dell’art. 31, comma 5, e le Linee guida n. 4 recanti «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici», adottate ai sensi dell’art. 36, comma 7.

Fra i decreti ministeriali già emanati, il regolamento recepirà:

- il d.m. del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 2 dicembre 2016, n. 263 sui requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e loro consorzi, adottato ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- il d.m. del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 10 novembre 2016, n. 248, per definire l’elenco delle opere c.d. «super specialistiche», adottato ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- il d.m. del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7 marzo 2018, n. 49 per l’approvazione delle Linee guida in ordine svolgimento delle funzioni di direttore dei lavori e di direttore dell’esecuzione, adottato ai sensi dell’art. 111, commi 1 e 2;

- il d.m. del Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo del 22 agosto 2017, n. 154 recante «Regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42», adottato ai sensi degli artt. 146, comma 4, 147 commi 1-2 e 150, comma 2.

Per quanto riguarda, invece, i provvedimenti che ancora non sono stati adottati il Regolamento conterrà:

- il d.m. che avrebbe dovuto adottare il Mit per definire i nuovi livelli di progettazione ai sensi dell’art. 23 comma 3;

- il d.m. di cui agli artt. 83, comma 2 e 84, commi 2 e 8, che avrebbe dovuto adottare il Mit su proposta di Anac, sul sistema di qualificazione e sull’avvalimento dei lavori pubblici e contenente, altresì indicazioni sugli standard di qualità dei controlli richiesti alle Sa;

- il d.m. demandato al Mit sulle modalità tecniche di svolgimento del collaudo, ai sensi dell’art. 102, commi 3 e 8;

- le Linee guida demandate all’Anac relative alla qualificazione del general contractor, ai sensi dell’art. 197, comma 4.

Molto più esteso è l’elenco dei provvedimenti che resteranno in vigore. Fra le Linee guida che rimarranno efficaci, oltre a quelle non espressamente previste dal Codice ma emanate in forza del potere di indirizzo di Anac[2] di cui all’art. 213, comma 2, si annoverano:

- le Linee guida n. 5 (Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici);

- le Linee guida n. 6 (Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice);

- le Linee guida n. 7 (Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016);

- le Linee guida n. 9 (Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico/privato).

Si evidenzia, inoltre, che poiché l’art. 213 non ha subito modifiche restano fermi i poteri attribuiti all’Anac, ivi inclusa la possibilità di intervenire con ulteriori Linee guida non vincolanti ai sensi dell’art. 213, comma 2 allo scopo di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle Stazioni appaltanti».

Infine, giova segnalare che fra gli atti di maggior rilevanza che non saranno assorbiti dal Regolamento si annoverano: il d.m. n. 14/2018 in materia di programmazione; il d.p.c.m. n. 76/2018 sul débat public; i d.m. in materia di criteri ambientali minimi; il d.p.c.m., ancora non adottato, volto a stabilire i criteri per la qualificazione delle Stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 38, comma 2.

1.5. Gli altri strumenti flessibili predisposti a cura di Anac

Per completezza si rappresenta che esistono ulteriori strumenti di regolazione flessibile volta a standardizzare gli atti di gara e quindi a promuovere l’efficienza dell’intero comporto.

Infatti, l’art. 213, secondo comma del Codice prevede che l’Anac possa adottare «Linee guida, Bandi tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati», al fine di garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle Stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e l’omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.

Per l’emanazione di tali atti e per le Linee guida l’Anac provvede a svolgere dalle consultazioni pubbliche, al fine di tener conto delle istanze promosse dagli stakeholders. Oltre a tali consultazioni l’Autorità è tenuta, altresì, a compiere attività di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione (c.d. Air e Vir).

1.6. L’ulteriore normativa di riferimento: il Codice Antimafia

Attenzione! Chi opera nel settore dei contratti pubblici non deve conoscere solo la stratificata e frammentata normativa in materia. La «cassetta degli attrezzi» è infatti molto ampia.

Al Codice dei contratti pubblici occorre aggiungere tutta una serie norme che occorre tenere presente (si pensi alle norme in materia di contenimento della spesa che obbliga a transitare attraverso Consip e gli altri soggetti aggregatori, la normativa sulla trasparenza, la normativa antimafia).

Facciamo un esempio. Il d.lgs. 50/2016 prevede – tra le cause di esclusione (art. 80, comma 2) – che l’operatore economico debba essere escluso qualora abbia una posizione «irregolare» ai sensi della normativa antimafia (d.lgs. 159/2011). In tal caso, infatti, non potrà contrattare con la pubblica amministrazione.

Fermo restando che il concorrente è tenuto a dichiarare la propria posizione relativamente al richiamato art. 80, comma 2, qualora lo stesso risulti aggiudicatario, la Stazione appaltante sarà tenuta ad effettuare i controlli necessari sulle autodichiarazioni rese. La normativa di riferimento è rappresentata dal d.lgs. 159/2011 (il c.d. Codice Antimafia), che individua le tipologie, il soggetto competente a rilasciare la documentazione ivi prevista, gli effetti giuridici, i soggetti sottoposti a verifica.

Più precisamente, tale documentazione è costituita dalla comunicazione antimafia e dall’informazione antimafia: la prima consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, ha validità di sei mesi dalla data di acquisizione e deve essere richiesta per contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria; la seconda contiene anche l’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese «raggiunte», ha validità di dodici mesi dalla data di acquisizione e deve essere richiesta per contratti di valore superiore alla soglia comunitaria.

Per richiedere la documentazione antimafia, le Stazioni appaltanti devono altresì essere in possesso di una serie di ulteriori informazioni come, ad esempio, i nominativi dei familiari conviventi dei legali rappresentanti. Il personale delle Stazioni appaltanti che si occupa di contratti pubblici deve essere opportunamente qualificato anche al fine di svolgere questo tipo di verifiche e al fine di contrastare detti fenomeni.

2.
Il Codice dei contratti pubblici

2.1. La struttura

Al fine di poter comprendere la disciplina dei contratti pubblici, occorre anzitutto conoscere la struttura del Codice degli appalti (d.lgs. 50/2016), oltre che i principi fondamentali. In tal modo, sarà più agevole rinvenire le norme d’interesse applicabili al caso concreto.

Il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016) è suddiviso in 6 parti a loro volta generalmente suddivise in titoli, capi e sezioni.

La Parte I riguarda l’ambito di applicazione del Codice, i principi, le disposizioni comuni e le esclusioni.

Di particolare, interesse è l’art. 3 che contiene le definizioni più importanti tra cui quelle di Stazione appaltante, amministrazione aggiudicatrice o di enti aggiudicatori (questi ultimi operanti nei settori c.d. speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali) tenuti a rispettare il Codice.

Per quanto riguarda le regole sui contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del Codice, queste sono contenute nel Titolo II della Parte I, dall’art. 4 all’art. 20. Ad esempio, sono esclusi dall’applicazione del Codice gli affidamenti ad una società in house. Tali affidamenti devono comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

Il punto. Gli affidamenti agli enti in house

a) Le condizioni per l’affidamento

L’articolo 5 del Codice esclude, in particolare, dalla disciplina gli appalti e le concessioni affidati direttamente a soggetti rientranti nell’ambito del settore pubblico (c.d. società in house), specificando le condizioni che devono essere soddisfatte:

- l’amministrazione deve esercitare sul potenziale aggiudicatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

- oltre l’80 per cento dell’attività del soggetto controllato deve essere effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall’amministrazione aggiudicatrice o da sue controllate (c.d. attività prevalente);

- nel soggetto controllato non vi deve essere alcuna partecipazione diretta di capitali privati, salvo alcune specifiche eccezioni in coerenza con il diritto europeo.

Riguardo alle eccezioni al divieto di partecipazione di capitali privati, il Codice dispone che tale partecipazione deve essere prevista dalla legislazione nazionale e non deve comportare un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

b) L’iscrizione all’Albo Anac

Oltre ai tre presupposti comunitari per gli affidamenti diretti a enti in house, il Codice ha previsto ulteriori limitazioni, codificate nell’art. 192, finalizzate a un contenimento degli affidamenti diretti, in un’ottica di maggiore concorrenza.

In particolare, è istituito presso l’Anac, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di propri enti in house di cui all’art. 5 (art. 192, c. 1). L’Anac con proprie Linee guida ha disciplinato l’elenco previsto dall’art. 192 del Codice e il relativo procedimento di iscrizione.

c) Gli affidamenti delle società in house

Stabilito che un affidamento diretto da un ente pubblico a una propria società in house esula dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, occorre stabilire se siano o meno soggetti al Codice gli affidamenti a valle, da parte della società a terzi, dei lavori, ove non sia in grado di eseguirli direttamente. Il Testo unico delle società partecipate (d.lgs. 175/2016) stabilisce in termini generali che agli affidamenti fatti dalla società in house si applica il Codice dei contratti pubblici: si afferma che esse «sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi» applicando detto Codice.

La Parte II riguarda la disciplina relativa a Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture.

In particolare, gli appalti[3] pubblici sono definiti quali contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra una Stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto lavori, servizi e forniture.

Gli appalti dunque si distinguono in:

- appalti di lavori: hanno ad oggetto la prestazione di un facere, ossia la realizzazione di una nuova opera o il compimento di lavori al fine di trasformare o modificare opere preesistenti;

- appalti di forniture: consiste nella prestazione di un dare, ovvero nel mettere a disposizione del committente i beni richiesti;

- appalto di servizi: si tratta di una prestazione di facere ma, diversamente dai lavori, non comporta una trasformazione della materia o la creazione di una nuova opera ma consiste nell’espletamento di una prestazione utile per il committente, quindi per il soggetto pubblico.

Spesso all’interno di un unico appalto possono essere previste prestazioni eterogenee riconducibili alle diverse tipologie di lavori, servizi e forniture. In tal caso, il contratto ha natura mista.

Le regole per regole per individuare un appalto misto, si rinvengono all’art. 28 del Codice che contempla il principio di «prevalenza economica», secondo cui «nei contratti misti comprendenti in parte servizi e in parte forniture, l’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture».

Settori speciali

Fra gli appalti, occorre distinguere i settori ordinari dai settori speciali. Si tratta di quegli affidamenti afferenti a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, porti e aeroporti, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi.

Sono regolati dagli art. 114 e seguenti del Codice che attenuano le rigidità procedurali previste per i settori ordinari, tenuto conto che tali settori non rientrano ancora in una concorrenza piena.

La Parte III riguarda i Contratti di Concessione.

Si tratta di una disciplina inedita, recepita nel nostro Paese, per la prima volta, in maniera organica all’interno del Codice dei contratti pubblici a seguito della direttiva 2014/23/Ue.

Costituisce una forma contrattuale autonoma rispetto a quella degli appalti e in particolare è possibile distinguere tra concessioni di lavori e concessioni di servizi.

- Si definisce «concessione di lavori» (art. 3, lett. uu): «un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più Stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere».

- Si definisce «concessione di servizi» (art. 3, lett. tt): «un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più Stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi».

In sostanza, sia nella concessione di lavori che in quella di servizi, il contratto non può aver ad oggetto soltanto la realizzazione dei lavori ma anche la gestione dell’opera o del servizio. Proprio dalla gestione derivano i ricavi che permettono al concessionario di recuperare nel tempo i costi e di realizzare un utile di impresa (si pensi, ad esempio alla costruzione di un parcheggio o alla gestione di un’autostrada). Infatti, elemento essenziale delle concessioni, differenziante rispetto agli appalti, è il c.d. rischio operativo[4].

La concessione permette, quindi, all’amministrazione di evitare gli esborsi a proprio carico.

L’affidamento della concessione avviene in modo meno formalizzato. Infatti, il Codice concede alle Stazioni appaltanti un’ampia libertà di organizzare la procedura di scelta del concessionario (art. 166 del d.lgs. 50/2016).

La Parte IV è dedicata al «Partenariato pubblico/privato» e ad altre modalità di affidamento.

Con l’espressione Partenariato pubblico/privato (Ppp) si fa comunemente riferimento a forme di cooperazione tra poteri pubblici e soggetti privati, con lo scopo di finanziare, costruire e gestire infrastrutture o fornire servizi di interesse pubblico.

Si tratta di una tipologia contrattuale «aperta», definita dal Codice quale «contratto stipulato per iscritto con il quale una o più Stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore».

L’espressione Partenariato pubblico/privato (Ppp) include una pluralità di istituti caratterizzati dalla cooperazione tra settore pubblico e settore privato; la concessione, descritta precedentemente, è la forma principale e più diffusa di Ppp. Benché si tratti di una forma aperta, il Codice dei contratti pubblici ha tipizzato alcune forme di partenariato, ad esempio: la finanza di progetto; la locazione finanziaria di opere pubbliche; la concessione di costruzione e gestione; il contratto di disponibilità ed ulteriori figure, di minor rilievo economico, quali il baratto amministrativo e gli interventi di c.d. «sussidiarietà orizzontale», ossia ulteriori forme di partenariato sociale che prevedono la partecipazione della società civile.

Infine, la Parte V è dedicata alle infrastrutture e insediamenti prioritari, mentre l’ultima parte (Parte VI) contiene le disposizioni finali e transitorie.

2.2. L’ambito soggettivo: a quali soggetti si applica il Codice degli appalti?

Con riferimento all’ambito soggettivo del Codice, i contratti pubblici sono affidati dalle Stazioni appaltanti. Con tale espressione indichiamo le amministrazioni aggiudicatrici che affidano appalti o concessioni pubbliche, quindi sottoposti alla disciplina del Codice dei contratti pubblici.

In particolare, sono Stazioni appaltanti:

- le amministrazioni centrali dello Stato;

- gli enti pubblici territoriali;

- gli enti pubblici non economici;

- le associazioni, unioni e consorzi;

- gli organismi di diritto pubblico;

- le imprese pubbliche;

- i soggetti privati tenuti all’applicazione del Codice.

Si specifica che con organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare esigenze di carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalità giuridica;

- sottoposto ad una influenza dominante da parte di una pubblica amministrazione o di un ente pubblico.

In applicazione di tali parametri, la giurisprudenza ha qualificato quali organismi di diritto alcune imprese formalmente private (ad esempio Anas, Consip, Sogei, ecc.).

Il Codice si applica anche a taluni soggetti privati.

a) Si pensi ai privati titolari di concessioni pubbliche. In presenza di un soggetto di diritto privato che per alcune attività da esso svolte usufruisce di una posizione che potrebbe influire sulle regole della concorrenza, perché in virtù di diritti speciali (concessioni), le regole dell’evidenza pubblica sono limitate a quelle attività direttamente interessate dall’esistenza di diritti speciali o esclusivi, dovendosi invece presumere che le residue attività del soggetto di diritto privato vengano svolte nelle forme ad esso proprie del diritto comune.

b) Viene poi in rilievo il caso delle c.d. opere a scomputo, ossia i lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo (es. lottizzazioni), che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso[5].

Il punto. La Stazione appaltante: le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori

Stazione appaltante: cos’è?

È un’amministrazione aggiudicatrice, un ente aggiudicatore o un soggetto aggiudicatore che affida a un operatore economico un contratto pubblico di appalto o di concessione avente per oggetto l’acquisizione di servizi o forniture oppure l’esecuzione di lavori o opere.

Le amministrazioni aggiudicatrici comprendono:

- le amministrazioni dello Stato;

- gli enti pubblici territoriali;

- gli altri enti pubblici non economici;

- gli organismi di diritto pubblico;

- le associazioni, le unioni, i consorzi, comunque denominati, costituiti dai soggetti di cui sopra.

Gli enti aggiudicatori comprendono enti che, ai fini della disciplina dei contratti di appalto per lavori, servizi e forniture:

- sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli artt. 115-121 del Nuovo Codice dei contratti pubblici;

- non sono amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, ma esercitano una o più attività previste dagli artt. 115-121 del Codice operando in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dalle autorità competenti.

Gli enti aggiudicatori comprendono inoltre enti che, ai fini della disciplina dei contratti di concessione svolgono una tra le attività dei settori speciali indicate nell’Allegato II del Nuovo Codice per gli appalti pubblici e che aggiudicano concessioni per lo svolgimento di attività in tali settori. Sono:

- le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da uno o più di tali soggetti;

- le imprese pubbliche sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano tali imprese;

- enti diversi da quelli sopra indicati, operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell’esercizio di una o più delle attività di cui all’Allegato II.

I soggetti aggiudicatori comprendono enti che, ai soli fini della disciplina prevista dal Nuovo Codice dei contratti pubblici per i casi di partenariato pubblico/privato, di contraente generale e di infrastrutture e insediamenti prioritari, sono:

- amministrazioni aggiudicatrici;

- enti aggiudicatori;

- soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi previsti dalla Parte IV del Nuovo Codice dei contratti pubblici;

- soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici.

2.3. La qualificazione delle Stazioni appaltanti

Fra le più importanti novità previste dal Codice degli appalti del 2016, vi è l’istituzione del c.d. sistema di qualificazione delle Stazioni appaltanti.

In particolare, la legge delega n. 11 del 2016, alla lettera dd) dell’art. 1, indicava al legislatore di procedere all’introduzione di adeguate forme di centralizzazione delle committenze e di riduzione del numero delle Stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione, con la possibilità di gestire contratti di maggiore complessità a seconda del grado di qualificazione conseguito.

La disposizione si proponeva, in sostanza, di dar luogo a un progetto molto ambizioso: ridurre in maniera drastica le Stazioni appaltanti, con l’auspicio di passare dagli oltre 30.000 centri di costo presenti sul territorio nazionale a circa 1.000/1.500.

Tale scelta derivava dalla presa d’atto da parte del legislatore del 2016 che, in ragione della complessità delle procedure di gara, non tutte le Stazioni appaltanti operanti potessero garantire il necessario grado di conoscenze e competenze professionali ai fini della realizzazione di un efficiente sistema di approvvigionamento, né ai fini dell’esercizio di maggiori poteri discrezionali, così come sollecitato dalle direttive europee.

In applicazione dei principi previsti dalla legge delega, all’art. 38 del Codice si prevede l’istituzione presso Anac di un apposito elenco di Stazioni appaltanti qualificate, di cui fanno parte di diritto le centrali di committenza.

Si prevede che la qualificazione, in particolare, sia suddivisa per ambiti di attività, bacini territoriali, fasce di importo.

Ai fini della qualificazione, ciascuna Stazione deve dimostrare la capacità di gestire il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione alla:

a) capacità di programmazione e progettazione;

b) capacità di affidamento;

c) capacità di verifica sull’esecuzione e controllo dell’intera procedura, ivi inclusi il collaudo e la messa in opera.

Nonostante le più che condivisibili finalità, la qualificazione delle Stazioni appaltanti è rimasta inattuata. Infatti, l’art. 38 prevedeva l’adozione di uno specifico d.p.c.m. che contenesse i requisiti tecnico-organizzativi per l’iscrizione all’elenco delle Stazioni appaltanti qualificate, nonché le modalità attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione e di eventuale aggiornamento e revoca, nonché la data a decorrere dalla quale entra in vigore il nuovo sistema di qualificazione.

Ad oggi, quindi, nelle more dell’entrata in vigore del sistema di qualificazione delle Stazioni appaltanti, i requisiti di qualificazione continuano ad essere soddisfatti mediante la semplice iscrizione all’Anagrafe delle Stazioni appaltanti (elenco Ausa), istituita presso Anac.

In materia di qualificazione una disciplina a parte è stata prevista per i Comuni.

Il punto. La qualificazione nel sistema attuale

Le Stazioni appaltanti in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi previsti dal Nuovo Codice dei contratti pubblici e specificati da apposito decreto del presidente del Consiglio dei ministri (attualmente in corso di adozione) possono conseguire qualificazione mediante richiesta di iscrizione nell’elenco delle Stazioni appaltanti qualificate istituito presso l’Anac.

La qualificazione consente alle Stazioni appaltanti di procedere autonomamente ad acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e ad acquisti di lavori di importo superiore a 150.000 euro mediante utilizzo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate.

La qualificazione ha una durata di cinque anni e può essere revocata in seguito a verifica – anche a campione – da parte di Anac o aggiornata su richiesta della Stazione appaltante.

La disciplina prevista per la qualificazione non si applica alla categoria degli enti aggiudicatori non qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici né alla categoria dei soggetti aggiudicatari qualificati come soggetti privati tenuti all’osservanza del Codice dei contratti.

Ad ogni modo, laddove la Sa non sia in possesso della necessaria qualificazione, l’art. 37, comma 3 prevede che la stessa proceda all’acquisizione di servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante forme di aggregazione.

È molto importante sapere che una Stazione appaltante può acquistare autonomamente (quindi comprare per i propri fabbisogni) oppure può comprare attraverso una centrale di committenza.

2.4. Le centrali di committenza

Il Codice del 2006 dedicava alle centrali di committenza una stringata definizione (art. 3, c. 34) e una altrettanto stringata regolazione (art. 33), facendo salva la disciplina della centrale di committenza nazionale Consip (art. 252, c. 1, Codice del 2006).

Tuttavia, nelle more dell’emanazione del d.lgs. 50/2016, l’evoluzione del sistema normativo ha recato con sé l’imposizione sempre più stringente di obblighi, per le pubbliche amministrazioni, di rivolgersi a centrali di committenza. Veniva, altresì, previsto un elenco di soggetti aggregatori (le centrali d’acquisto regionali).

Per altro verso, le direttive comunitarie hanno portato ad ulteriore sviluppo l’istituto in argomento, prevedendo, accanto al modello classico, quello della committenza ausiliaria e delle centrali di committenza cui partecipano le amministrazioni di Paesi diversi.

Ne è derivata una disciplina ben più articolata, in cui si intersecano:

- la disciplina del soggetto «centrale di committenza»;

- la disciplina dell’attività di essa e della sua soggezione al Codice;

- la disciplina degli obblighi.

Nel sistema dei contratti pubblici è sempre più avvertita la necessità di ricorrere a procedure di centralizzazione degli acquisti, determinando un’aggregazione della domanda di più amministrazioni.

Ciò consente alle amministrazioni di risparmiare e aumentare la qualità della spesa ma permette, altresì, alle parti sociali di individuare pochi ma qualificati committenti pubblici.

L’aggregazione della domanda si sostanzia nella circostanza che le amministrazioni interessate possono rivolgersi ad un unico soggetto, la centrale di committenza, che provvede a individuare l’operatore economico con il quale si stipula un contratto.

La Centrale di committenza viene, appunto, definita dal Codice dei contratti come un’amministrazione aggiudicatrice che svolge attività di centralizzazione delle committenze (art. 3, comma 1, lett. i) del Codice) ossia:

- acquista servizi o forniture destinate ad altre amministrazioni e, dunque, agisce per conto delle stesse;

- può stipulare convenzioni quadro e accordi quadro destinati ad altri enti.

In Italia la centrale di committenza a livello nazionale è Consip Spa, controllata dal Mef.

Ogni regione, poi, ha le proprie centrali di committenza regionali, che acquistano per gli enti di ciascun territorio.

In sostanza, si tratta di organismi che hanno la funzione di rendere più efficiente la politica degli acquisiti delle pubbliche amministrazioni, superando la frammentazione dovuta a un numero elevatissimo di Stazioni appaltanti le quali, peraltro, spesso aggiudicano per un importo modesto.

La centrale di committenza può svolgere anche «attività di committenza ausiliarie», ossia tutte quelle attività collaterali che sono di supporto all’approvvigionamento pubblico. In particolare, si esplicano nelle seguenti forme:

1) infrastrutture tecniche che consentano alle Stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi;

2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto;

3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della Stazione appaltante interessata;

4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della Stazione appaltante interessata.

Attenzione!

Molto speso sentiamo genericamente parlare di Centrale unica di committenza, Stazione unica appaltante, Soggetto aggregatore. Tutte queste categorie sono sempre riconducibili alla categoria di Centrali di committenza. Infatti, l’esperienza nazionale conosce, all’interno dell’ampio genus delle centrali di committenza, diverse tipologie di centrali, che operano con finalità solo in parte assimilabili.

Tra queste vanno annoverate le c.d. Stazioni uniche appaltanti (Sua), istituite ai sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136, recante «Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia», per assicurare trasparenza, regolarità ed economicità nella gestione dei contratti pubblici e per prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose. Possono aderire alle Sua, tra gli altri, le Amministrazioni statali e regionali, gli enti locali e gli organismi di diritto pubblico e il loro ruolo è curare, per conto dei soggetti aderenti, l’aggiudicazione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in ambito regionale, provinciale e comunale. La legge, però, dispone che le Amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di «affidare le funzioni di Sua» anche alle centrali di committenza (così art. 13, legge 136 cit.): per questo è necessario chiarire il rapporto Sua/centrale di committenza, distinguendone le finalità.

L’Anac, sul punto, ha affermato che la Sua ha natura di centrale di committenza ma ha scopi finali diversi, ovvero:

- la Sua realizza scopi di prevenzione del rischio di infiltrazioni mafiose;

- la centrale di committenza realizza scopi di contenimento della spesa pubblica.

In altri termini, la Sua cura soltanto la gestione della procedura di gara, senza acquistare direttamente, a differenza delle altre centrali di committenza.

Al di fuori di questo, però, tra le due figure c’è continuità di natura e funzioni.

Perciò alla Sua dovranno applicarsi le disposizioni di cui all’art. 33, co. 1 ss. del Codice Appalti, in tema di centrali di committenza.

Nel concreto, tutte le Stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori che acquisiscano lavori, servizi o forniture attraverso centrali di committenza potranno affidare a queste ultime anche la funzione di Sua.

In questo modo sarà possibile per gli enti adempiere al duplice onere di contenimento della spesa e prevenzione dei fenomeni mafiosi, attraverso un solo soggetto che funga contemporaneamente da Sua e centrale di committenza.

2.5. I soggetti aggregatori

La categoria dei c.d. soggetti aggregatori è stata istituita dal d.l. n. 66/2014 convertito in legge 89/2014, ne faranno parte Consip, una centrale di committenza per Regione e altre figure, su richiesta all’Anac di iscrizione in un apposito elenco (c.d. Elenco nazionale dei soggetti aggregatori).

Per tali soggetti sono state individuate alcune «tipologie» di beni e servizi (pulizie, guardiania, vigilanza armata, trasporto scolastico, ecc.) con le relative «soglie» per le quali le Stazioni appaltanti dovranno rivolgersi ad essi, invece che alle preesistenti centrali di committenza regionali. Dunque, la loro competenza riguarda essenzialmente le «maxi procedure» al di sopra di determinate soglie di valore (art. 9, co. 3).

Pertanto, secondo la definizione fornita dall’Anac, i soggetti aggregatori sono delle centrali di committenza più qualificate, in quanto inserite in un apposito elenco e competenti per procedure di valore più elevato.

Ne consegue che, per le categorie di beni e servizi di loro competenza, anche i soggetti aggregatori potranno svolgere la contemporanea funzione di centrale di committenza e Stazione unica appaltante.

Il sistema dei soggetti aggregatori non esclude il sistema dei modelli di organizzazione dei Comuni tramite Centrali di committenza infra-comunali, ma si integra con lo stesso.

Il punto. Gli strumenti telematici di acquisto di Consip e degli altri soggetti aggregatori regionali

Il Mercato elettronico: gli acquisti sotto-soglia vengono solitamente effettuati sul c.d MePa, il mercato elettronico della pubblica amministrazione. Si tratta di un mercato digitale in cui possono essere effettuate negoziazioni dirette, veloci e trasparenti per acquisti sotto la soglia comunitaria. I fornitori che hanno previamente ottenuto l’abilitazione offrono i propri beni e servizi direttamente online ai compratori registrati sul portale, ossia le pubbliche amministrazioni. A loro volta, le pubbliche amministrazioni possono consultare il catalogo delle offerte ed emettere direttamente ordini di acquisto (Oda) o richieste di offerta (Rdo) oppure avviare trattative dirette.

Il Sistema dinamico di acquisizione (Sda) è un processo di acquisizione interamente elettronico, aperto per tutto il periodo di validità dello stesso a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione. Per l’aggiudicazione nell’ambito dello Sda, le amministrazioni seguono le norme della procedura ristretta, di cui all’art. 61 del Codice. Tutti i candidati che soddisfano i criteri di selezione sono ammessi al sistema e tutti i partecipanti ammessi sono invitati a presentare un’offerta per ogni specifico appalto nell’ambito dello Sda. In particolare, il sistema dinamico di acquisizione è caratterizzato da una procedura bifasica:

- Fase 1: pubblicazione da parte di Consip Spa o dei Soggetti aggregatori di un bando istitutivo per una o più categorie merceologiche a cui i fornitori possono abilitarsi;

- Fase 2: indizione e aggiudicazione di «Appalti specifici» in cui le amministrazioni, definendo i quantitativi, il valore e le caratteristiche specifiche dell’appalto, invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un’offerta.

Le convenzioni sono contratti quadro, stipulati da centrali di committenza a seguito di una gara tradizionale. Nelle convenzioni le imprese fornitrici aggiudicatarie si impegnano ad accettare gli ordinativi di fornitura da parte delle Pubbliche amministrazioni che aderiscono alla convenzione, alle condizioni e ai prezzi stabiliti in gara, fino al raggiungimento del limite massimo previsto.

Focus. Lo strumento dell’accordo quadro

Gli accordi quadro hanno sempre maggiore diffusione, a seguito della riforma del Codice dei contratti pubblici, il quale ne ha rilanciato l’utilizzo eliminando alcuni vincoli previsti dal Codice previgente. L’accordo quadro non è un tipo di procedura di gara ma è uno strumento di contrattazione.

La conclusione di un accordo quadro offre l’indubbio vantaggio per le amministrazioni di semplificare l’iter di affidamento del singolo appalto.

Nel settore degli appalti pubblici, per «accordo quadro» si intende un accordo tra una Stazione appaltante e uno o più operatori economici – individuati con procedura di gara – in cui si definiscono le condizioni della fornitura (es. prezzi, qualità), rimandando a successivi «appalti specifici» l’approvvigionamento effettivo delle singole amministrazioni.

L’art. 54 del d.lgs. 50/2016 reca la specifica disciplina da rispettare per concludere un accordo quadro e stabilisce che detto accordo deve essere concluso nel rispetto delle procedure previste dallo stesso Codice.

Altra regola molto importante è che l’accordo quadro deve avere una durata predeterminata: non può superare i 4 anni per gli appalti nei settori ordinari (art. 54, c. 1, secondo capoverso), fatti salvi casi eccezionali, debitamente motivati in relazione all’oggetto dell’accordo quadro medesimo.

Gli appalti derivanti da un accordo quadro devono essere aggiudicati secondo le procedure previste dalla stessa norma (art. 54).

Dette procedure sono applicabili solo tra le amministrazioni aggiudicatrici, individuate nell’avviso di indizione di gara o nell’invito a confermare interesse, e gli operatori economici parti dell’accordo quadro concluso.

Gli appalti basati su un accordo quadro non devono comportare, in nessun caso, modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell’accordo quadro.

Si devono distinguere due tipologie di accordi quadro: quelli stipulati con un unico operatore economico e quelli conclusi con più operatori. Inoltre, vi sono Accordi quadro completi o incompleti, in quest’ultimo caso l’amministrazione chiede agli operatori economici aggiudicatari di specificare l’offerta.

2.6. Gli operatori economici

Quali sono le imprese che possono partecipare agli appalti pubblici?

I soggetti che possono partecipare agli affidamenti pubblici sono gli operatori economici, sia quelli nazionali che quelli stabiliti.

Per operatore economico (art. 3, comma 1, lettera p) s’intende una persona fisica o giuridica che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

In particolare l’art. 45 del d.lgs. 50/2016 individua i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento:

a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro;

c) i consorzi stabili;

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile;

f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete;

g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (Geie).

2.6.1. I requisiti generali

Per partecipare alla gara, gli operatori economici devono possedere i requisiti a carattere generale e speciale.

I requisiti di carattere generale sono elencati dalla legge, in particolare, all’art. 80 del Codice, e sono essenzialmente legati alla moralità del contraente. La loro mancanza causa l’esclusione del concorrente.

Di seguito, uno schema che riassume i requisiti generali e gli strumenti attraverso i quali possono essere controllati i suddetti requisiti.

Norma di riferimento del Codice

Causa di esclusione

Strumenti di verifica

Art. 80, co. 1, lett. a), b), b-bis), c), d), e), f), g)

Condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna o a seguito di patteggiamento ex art. 444 c.p., anche riferita a un subappaltatore nel caso di reati

Casellario giudiziale

Art. 80, co. 2

Sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67, d.lgs. 159/2011 o tentativo di infiltrazione mafiosa

Banca dati nazionale antimafia

Art. 80, co. 4

Violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse

Agenzia delle entrate

Art. 80, co. 4

Violazioni gravi, definitivamente accertate, in materia contributiva e previdenziale ostative al rilascio del Durc

Inps/Inail, Inarcassa, Epap, Cipag

Art. 80, co. 5, lett. a)

Esistenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro

Casellario informatico presso Anac

Art. 80, co. 5, lett. b)

Stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, fatto salvo il concordato con continuità aziendale, o se è in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (si veda l’art. 110 del Codice dei contratti pubblici)

Infocamere

Art. 80, co. 5, lett. c)
Art. 80, co. 5, lett. c-bis)
Art. 80, co. 5, lett. c-ter)
Art. 80,co. 5, lett. c-quater)

Gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico

Casellario Informatico, casellario giudiziale, provvedimenti emessi dall’AGCM, o ulteriore strumento che la stazione appaltante ritenga idoneo a mettere in dubbio l’affidabilità dell’operatore economico

Art. 80, co. 5, lett. d)

Conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, co. 2, Codice

Art. 80, co. 5, lett. e), d)

Distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento nella preparazione della procedura d’appalto

80, co. 5, lett. f)

Sussistenza di sanzione interdittiva o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione

Anagrafe delle sanzioni amministrative e Casellario informatico preso Anac

Art. 80, co. 5, lett. f-bis)

Aver presentato dichiarazioni false o non veritiere

Art. 80, co. 5, lett. f-ter)

Iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’Anac per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti

Casellario informatico Anac

Art. 80, co. 5, lett. g)

Iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’Anac per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione

Casellario informatico Anac

Art. 80, co. 5, lett. h)

Violazione del divieto di intestazione fiduciaria

Art. 80, co. 5, lett. i)

Mancata presentazione del certificato dell’Ispettorato del lavoro in merito all’art. 17, legge 68/1999 ovvero autocertificazione del medesimo requisito

Agenzie regionali per il lavoro

Art. 80, co. 5, lett. l)

Omessa denuncia all’Autorità giudiziaria se vittima dei reati di concussione ed estorsione aggravata

Casellario informatico Anac

Art. 80, co. 5, lett. m)

Situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. se la situazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale

Art. 80, co. 5, lett m)

Qualsiasi relazione, anche di fatto, se la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale

2.6.2. I requisiti speciali

I requisiti speciali sono determinati dalle Stazioni appaltanti ed attengono essenzialmente a:

a)  requisiti di idoneità professionale: provano la competenza del concorrente dal punto di vista tecnico-professionale attraverso la sua iscrizione a determinati registri o albi (ad esempio iscrizione alla camera di commercio);

b)  requisiti di capacità economica e finanziaria: provano la solidità finanziaria del concorrente. Si tratta di:

- fatturato minimo annuo;

- conti annuali con i rapporti tra attività e passività;

- copertura assicurativa.

La richiesta di un certo fatturato deve essere misurata non in astratto, ma in relazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara, fermo restando il limite massimo del doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso.

La richiesta del requisito del fatturato è soggetta comunque all’obbligo di motivazione. Per i requisiti di capacità economico-finanziaria, nei soggetti che partecipano in forma associata, è previsto che il soggetto che riveste le funzioni di mandatario o che è indicato come tale debba possedere i requisiti in misura maggioritaria (art. 83, comma 8, terzo periodo).

Tale norma non va intesa nel senso che la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria assoluta (ovvero, il 51% del requisito), bensì è sufficiente che possegga i requisiti in misura percentuale superiore a ciascuna delle mandanti (determinazione 10 ottobre 2012, n. 4).

Esempio: nel caso di un raggruppamento composto da tre imprese, una richiesta di fatturato pari a 100 potrà essere soddisfatta dal raggruppamento se la mandataria possiede, ad esempio, un fatturato pari a 45 e le mandanti pari a 30 e a 25, ovvero se la mandataria e le mandanti possiedono una diversa distribuzione del fatturato purché il fatturato della mandataria sia superiore a quello di ciascuna mandante.

Si evidenzia, inoltre, la necessità che la Stazione appaltante specifichi le eventuali prestazioni di carattere principale e secondario in cui i servizi si suddividono.

Tale scomposizione rileva, in particolare, ai fini della costituzione di eventuali raggruppamenti di tipo verticale, in ordine ai quali si rammenta che le prestazioni principali, anche in termini economici, possono essere svolte soltanto dal soggetto che svolge le funzioni di mandatario (cfr. art. 48, comma 2 Codice).

c)  capacità tecnico-professionale. Sono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Con il requisito di capacità tecnica e professionale la Stazione appaltante mira ad accertare non già la solidità economica dell’affidataria, ma la sua idoneità tecnica ed organizzativa ai fini dell’esecuzione dell’appalto, che può essere desunta solo dallo svolgimento di servizi analoghi.

Sono, a titolo esemplificativo, la pregressa esperienza (gli appalti eseguiti nello stesso settore merceologico), le risorse umane, le attrezzature tecniche possedute e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.

I criteri di selezione devono essere «attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

2.6.3. Avvalimento

I requisiti speciali devono essere posseduti dai concorrenti per la partecipazione alla procedura di scelta del contraente. L’Oe può, tuttavia, soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti speciali di cui all’art. 83, co. 1, lett. b) e c) avvalendosi delle capacità di altri soggetti. L’istituto, di matrice comunitaria, che consente tale operazione prende il nome di avvalimento ed è disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. 50/2016.

Si tratta di un istituto volto ad ampliare la partecipazione degli operatori economici agli appalti pubblici.

In sostanza, attraverso l’avvalimento un operatore economico, detto ausiliario, mette a disposizione, obbligandosi attraverso un contratto avente forma scritta del concorrente (ausiliato), i requisiti o parte dei requisiti per permettergli di partecipare alla procedura di gara. Attenzione: attraverso l’istituto dell’avvalimento l’ausiliario, tranne alcune eccezioni, non esegue in proprio la prestazione, ma mette a disposizione il suo «saper fare». In particolare, l’operatore economico può utilizzare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare alla procedura di gara.

L’istituto dell’avvalimento, di stretta derivazione comunitaria, è disciplinato all’articolo 89 del d.lgs. 50/2016 e non deve essere confuso con l’istituto del subappalto, in relazione al quale un operatore economico, a differenza dell’ausiliario che mette a disposizione dell’aggiudicatario risorse e mezzi, esegue le prestazioni con la propria organizzazione di impresa.

2.6.4. I raggruppamenti temporanei di impresa (Rti)

Le imprese possono partecipare alle gare anche sotto forma di raggruppamenti temporanei di impresa. Si tratta di un istituto pro-concorrenziale, che risponde ad una formula contrattuale che si ritiene riconducibile ad una sorta di mandato, in virtù della quale le imprese si mettono insieme senza fondersi. Non si crea una nuova società, una nuova struttura perché il raggruppamento temporaneo è diretto a favorire la partecipazione in forma associata da parte di chi, da solo, non avrebbe i requisiti, perché altrimenti i grandi appalti sarebbero riservati a pochi operatori.

Può difatti accadere che un’impresa non abbia ad es. i requisiti di fatturato richiesti dalla gara d’appalto e che, però, tali requisiti possano essere soddisfatti se l’impresa in questione decida di dar vita ad un raggruppamento temporaneo con altre tre, quattro o cinque imprese, di modo che i fatturati delle stesse, sommati, soddisfino il requisito richiesto.

Ad esempio, se la soglia di fatturato richiesto dalla Sa per partecipare alla gara è pari a 1.000 e l’impresa A ha un fatturato pari a 100, mentre l’impresa B ha un fatturato pari a 900, nessuna delle due imprese potrebbe partecipare singolarmente. La partecipazione si renderà possibile solo mediante raggruppamento temporaneo tra l’impresa A e l’impresa B a patto, però, che l’impresa B rivesta la qualifica di mandataria (in quanto in possesso del requisito in misura percentuale maggiore) ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria.

2.7. I principi applicabili a tutti gli appalti pubblici

L’affidamento di un appalto pubblico è un procedimento amministrativo che si articola in una serie di atti finalizzati alla scelta del contraente e all’aggiudicazione. La scelta del contraente deve, anzitutto, avvenire nel rispetto dei principi generali enucleati all’art. 30 del Codice dei contratti. Si tratta di principi essenzialmente di natura pro-concorrenziale che tuttavia possono essere subordinati al rispetto di ulteriori valori quali la tutela ambientale, sociale e del lavoro.

Il punto. La rilevanza degli scopi sociali fra i principi degli appalti

In particolare, il Codice dei contratti pubblici elenca all’art. 30 i principi generali da osservare nell’aggiudicazione ed esecuzione di appalti e concessioni: principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel Codice stesso.

Nell’enunciare tali principi, peraltro, il legislatore del 2016 ha inserito una rilevante novità laddove riconosce che il principio di economicità, inteso quale uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione e nell’esecuzione del contratto, può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal Codice stesso, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

In fase di esecuzione dei contratti di appalto e concessione gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X del Codice. Ne consegue che la violazione di questi obblighi costituisce inadempimento contrattuale che dovrà essere opportunamente valutato dalla Stazione appaltante per le conseguenti determinazioni in termini di applicazione di penali o di risoluzione del contratto.

Tale disciplina recepisce il contenuto delle direttive appalti e concessioni del 2014.

Quanto al trattamento del personale, al comma 3 del medesimo art. 30 del Codice è ribadita la disposizione in base alla quale «Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente».

In tema di controllo della regolarità contributiva e intervento sostitutivo della Stazione appaltante, si ribadisce che per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applica l’istituto dell’intervento sostitutivo della Stazione appaltante (art. 30, commi 5 e 6 e art. 106, comma 10, d.lgs. 50/2016, art. 31 d.l. 69/2013).

2.8. Distinzione tra appalti sopra-soglia comunitaria e sotto-soglia comunitaria

Prima di esaminare la procedura di affidamento occorre chiarire la distinzione tra appalti sopra- e sotto-soglia comunitaria. Ciò in quanto la disciplina degli affidamenti dei contratti pubblici cambia a seconda del valore economico dell’appalto stesso. Più precisamente, l’ordinamento prevede una regolamentazione differente tra gli appalti che si collocano al di sopra di una determinata soglia in cui l’appalto si presume abbia rilevanza comunitaria e, dunque, interesse transfrontaliero e gli appalti di valore inferiore a tale soglia.

Mentre i contratti sopra-soglia devono rispettare le direttive comunitarie, per i contratti sotto-soglia, invece, il legislatore comunitario, con le direttive 2014, ha lasciato ampia libertà agli Stati membri, i quali avrebbero potuto adottare una disciplina analoga a quella dei contratti «sopra-soglia», oppure una diversa o, addirittura, non dettarne alcuna, purché nel rispetto dei principi comunitari e dell’obbligo di cui all’art. 49 Tfue, ossia nel rispetto del principio della «libertà di stabilimento» nonché dei suoi corollari rappresentati dall’obbligo di trasparenza e di pubblicità, volti ad evitare discriminazioni indirette sul versante della nazionalità.

L’opzione prescelta dal legislatore italiano, quindi dettata dal d.lgs. 50/2016, è stata quella di prevedere per questi contratti procedure tipizzate seppur semplificate.

In particolare si ricorda che sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, le procedure degli appalti sotto-soglia spaziavano dal ricorso ad affidamenti in economia a procedure ordinarie semplificate, passando per la «licitazione privata semplificata» e procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando.

In tale contesto si sono inserite le direttive eurounitarie del 2014 che hanno escluso dal proprio ambito oggettivo di applicazione i contratti sotto-soglia. Al contempo, hanno, tuttavia, previsto l’osservanza dei principi di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento tra operatori economici nell’affidamento ed esecuzione di tali contratti e, soprattutto, del principio di rotazione. Il d.lgs. n. 50/2016, in sede di recepimento delle direttive eurounitarie, aveva confermato l’impostazione (già coerente sul tema con l’architettura di principi e norme di matrice comunitaria) del precedente Codice e aveva tipizzato quattro procedure di affidamento con un grado di semplificazione decrescente all’aumentare dell’importo del contratto da affidare. In particolare, il legislatore del 2016 aveva:

1) limitato le ipotesi di affidamenti diretti a contratti di importo inferiore ai 40.000 euro;

2) previsto le procedure negoziate (con numero variabile di operatori economici da consultare in via preventiva a seconda dell’importo del contratto) per gli affidamenti di lavori di valore fino a un milione di euro e per gli affidamenti di servizi e forniture al di sotto delle soglie comunitarie;

3) imposto la procedura ordinaria – sia pure con alcuni temperamenti rispetto a quella di cui alla Parte II, Titolo III, Capo II del Codice – per gli affidamenti di lavori di importo pari e superiore a 1.000.000 di euro.

La disciplina del Codice d.lgs. 50/2016 era il frutto di una complessa operazione di bilanciamento tra due opposte esigenze: da un lato, garantire lo snellimento delle procedure per l’affidamento di contratti sotto-soglia, esclusi dall’ambito applicativo delle direttive comunitarie; dall’altro, assicurare una piena osservanza dei principi fondamentali della disciplina europea dei contratti pubblici in ottemperanza alle indicazioni in tal senso contenute nelle direttive comunitarie.

A nemmeno tre anni dall’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, è intervenuto il decreto c.d. Sblocca Cantieri che, nella versione risultante dalla conversione in legge con modifiche ad opera del Parlamento, ha spostato decisamente l’asse del richiamato bilanciamento di istanze e interessi contrapposti verso l’ulteriore semplificazione e accelerazione delle procedure, data «l’urgente necessità di operare in termini di maggiore semplificazione ed accelerazione per l’affidamento dei contratti pubblici».

2.8.1. La disciplina dei contratti sotto-soglia

Venendo agli aspetti pratici, la disciplina dei contratti sotto-soglia è contenuta all’art. 36 del Codice, così come modificata dal decreto c.d. Sblocca Cantieri. Ulteriori indicazioni di dettaglio sono contenute nelle Linee guida n. 4 dell’Anac anche se il ricordato decreto Sblocca Cantieri ha demandato il compito di disciplinare il dettaglio di tali affidamenti ad un regolamento unico.

Anzitutto gli affidamenti e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice dei contratti pubblici, nonché nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

È opportuno precisare che le procedure semplificate descritte all’art. 36 costituiscono una mera facoltà per la Stazione appaltante, residuando la possibilità in capo alla stessa di aggiudicare i contratti c.d. sotto-soglia utilizzando le procedure ordinarie, quindi procedura aperta o ristretta che verranno trattate nei paragrafi successivi[6].

L’art. 36 prevede diverse tipologie di soglie in relazione agli importi. In particolare:

- Per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, si prevede l’affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici (art. 36, lett. a). Si tratta di un affidamento diretto puro in cui la consultazione di operatori economici è solo facoltativa, anche se le Linee guida Anac n. 4 la suggeriscono come best practice.

- Per i lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro si procede ad affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, nel rispetto del principio di rotazione (art. 36, lett. b). In sostanza, si tratterebbe di un affidamento diretto «mediato» in quanto si impone, non solo la consultazione di operatori economici, bensì la «valutazione», termine con il quale si intende una vera e propria acquisizione dei preventivi. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa e l’Anac hanno evidenziato che la richiesta di preventivi, non essendo una procedura tipizzata dal Codice, costituisce l’analisi delle differenti proposte degli operatori economici, gestite nell’ambito di trattative parallele dal Rup al quale è riservata ampia autonomia.

- Per i servizi e le forniture di importo superiore a 40.000 euro e fino alle soglie di cui all’art. 35, l’affidamento è preceduto dalla consultazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (art. 36, lett. b). L’affidamento è preceduto da una sorta di attività di «individuazione e prequalificazione» degli operatori, che appunto avviene o a seguito di una indagine di mercato avviata dalla Stazione appaltante, oppure scegliendo i soggetti da invitare da elenchi di operatori economici già precostituiti. Tali operatori saranno successivamente invitati, dando luogo, come ha osservato la più attenta dottrina, ad un vero e proprio confronto competitivo tipico della procedura negoziata.

- Per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, si applica la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici (art. 36, lett. c).

- Per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, si applica la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici (art. 36 lett. c-bis). Nei casi di cui alle lett. c) e c-bis), pur facendo riferimento ad un diverso numero di operatori da invitare in relazione all’importo contrattuale, il legislatore rimanda alla procedura negoziata di cui all’art. 63 del Codice, ossia alla procedura negoziata senza bando. In una logica sistematica, la più attenta dottrina nonché l’Anac hanno interpretato il richiamo all’art. 63 come mera indicazione della procedura da utilizzare, senza circoscrivere l’ambito di applicazione di tale procedura ai casi eccezionali previsti all’art. 63, comma 2.

- Per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, si ricorre alla procedura aperta di cui all’art. 60 (art. 36, lett. d). Con tale ultima lettera, per gli appalti sotto-soglia ma superiori a 1.000.000, il legislatore italiano ha optato per aprire alla concorrenza.

Ulteriori semplificazioni previste per gli appalti sotto-soglia sono:

1) Nei casi di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, lett. a) e b), l’affidamento avviene mediante determina c.d. semplificata di cui all’art. 32, secondo comma del Codice (si tratta di un unico atto, adottato da parte della pubblica amministrazione, che contiene contestualmente sia la determina a contrarre che quella di aggiudicazione e viene redatta secondo i contenuti minimi dettati dall’art. 32, comma 2 nonché indicati dall’Anac nelle Linee guida n. 4, al par. 4);

2) la pubblicità di tali affidamenti avviene in ambito nazionale;

3) in caso di ricorso alle procedure ordinarie, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà;

4) il criterio del prezzo più basso e del miglior rapporto qualità/prezzo sono equiparati, tranne nelle ipotesi di cui all’art. 95, comma 3 in cui l’utilizzo del criterio basato sul miglior rapporto qualità/prezzo è obbligatorio[7];

5) le verifiche sul possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 vengono effettuate in maniera semplificata a seconda delle fasce di importo individuate nelle Linee guida Anac n. 4, le quali specificano, altresì, i controlli che la Stazione appaltante deve effettuare in relazione alle specifiche fasce di importo. In relazione sempre alle verifiche, ulteriori semplificazioni sussistono per gli affidamenti effettuati nell’ambito dei mercati elettronici (art. 36 comma 6-bis e 6-ter);

6) nei casi di affidamenti ai sensi dell’art. 36, lett. a) e b), in applicazione dell’art. 32, comma 10 non si applica il c.d. stand-still period: la Stazione appaltante può quindi procedere alla stipula immediata del contratto;

7) la stipula del contratto, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 32, comma 14 può avvenire in forma semplificata mediante scrittura privata ovvero mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, oppure tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi.

Sintesi del processo e delle modalità di sviluppo (es. richiesta di preventivi via Pec o con utilizzo della piattaforma telematica)

Norma di riferimento

Importo

Procedura

Art. 36, lett. a) Servizi e Lavori

Fino a 40.000 euro

Affidamento diretto anche senza previa consultazione di 2 o più operatori economici

Art. 36, lett. b) Lavori

Tra 40.000 euro e 150.000 euro

Affidamento diretto previa valutazione di almeno 3 preventivi

Art. 36, lett. b) Servizi

Tra 40.000 euro e le soglie di cui all’art. 35

Affidamento previa consultazione di almeno 5 operatori economici, a seguito di indagine di mercato o tramite elenchi

Art. 36, lett. c) Lavori

Tra 150.000 euro e 350.000 euro

Procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici

Art. 36, lett c-bis) Lavori

Tra 350.000 euro e 1.000.000 di euro

Procedura negoziata previa consultazione di almeno 15 operatori economici

Art. 36 lett. d) Lavori

Tra 1.000.000 di euro e le soglie di cui all’art. 35

Procedura aperta di cui all’art. 60

Attenzione!

Nelle procedure semplificate del sotto-soglia vi sono obblighi di motivazione particolari: in caso di procedure ex art. 36, comma 2, lett. b) (valutazione cinque Oe) è opportuno chiarire come sono stati individuati i soggetti consultati/coinvolti nel processo selettivo.

Focus. Il principio di rotazione

Il principio di rotazione, contenuto all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) mira, essenzialmente, ad assicurare l’avvicendamento degli affidatari di contratti pubblici. Tale principio trova applicazione negli affidamenti sotto-soglia comunitaria, in cui l’esigenza di prevedere procedure più rapide e per certi versi «semplificate», deve necessariamente essere controbilanciata con dei meccanismi volti ad evitare che il carattere discrezionale della scelta dei soggetti da invitare da parte dell’amministrazione si traduca in uno strumento di favoritismo dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato. Infatti, se nelle procedure «ordinarie» (per esempio una procedura aperta) tale principio non rileva perché il mercato è aperto a tutti i concorrenti, negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate la situazione è differente, perché possono partecipare solo coloro che sono individuati dalla Stazione appaltante o tramite indagine di mercato o facendo riferimento ad elenchi precostituiti. La rotazione, proprio in quanto volta ad evitare situazioni di esclusiva o monopolio negli affidamenti pubblici, può essere intesa, dunque, quale corollario dei fondamentali principi della concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento.

Nel nostro ordinamento, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, il principio di rotazione non aveva una valenza precettiva e la sua mancata applicazione non inficiava ex se gli esiti di una gara già espletata, laddove fosse provato che la procedura si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento. Con la riforma dei contratti pubblici del 2016, finalmente acquista un ruolo centrale. In particolare, l’art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016) – modificato prima dal correttivo al Codice (d.lgs. 56/2017) e poi dal d.l. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri) – prevede la rotazione degli «affidamenti» e quella degli «inviti». La prima implica che al successivo affidamento l’aggiudicatario non potrà ottenere l’assegnazione del contratto; la seconda, invece, attiene all’individuazione del novero degli operatori che partecipano al confronto competitivo ed opera precludendo l’invito sia all’impresa aggiudicataria, sia anche all’impresa che, pur non essendo risultata aggiudicataria, era stata invitata al precedente affidamento, quindi alla semplice impresa partecipante. Giova poi ricordare che il principio in esame è stato definito dalla più recente e attenta dottrina come «un principio po’ anomalo»: (i) in primo luogo, in quanto più che esprimere una direttiva valoriale finisce per sostanziarsi in una vera e propria regola di gara; (ii) in secondo luogo poiché non dotato di portata precettiva assoluta.

Il principio di rotazione, infatti, sopporta alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee guida n. 4 dell’Anac le quali stabiliscono che la rotazione non si applica laddove l’affidamento avvenga tramite «nuove procedure ordinarie o comunque aperte al mercato».

Nonostante le condivisibili finalità del principio di rotazione, non può essere sottaciuto che lo stesso ha generato contrasti interpretativi e problemi in ordine all’esatta individuazione del perimetro applicativo, dando luogo a pronunce giurisprudenziali spesso contrastanti e ad incertezze applicative.

2.9. Gli appalti sopra-soglia

Le soglie comunitarie sono state recepite all’art. 35 del Codice Contratti, ma vengono periodicamente ridefinite (ogni due anni) con appositi Regolamenti europei al fine di adattarsi alle nuove esigenze di mercato.

Anche per il 2020 sono state rideterminate le soglie comunitarie. In particolare con:

- Regolamento delegato (Ue) 2019/1827 del 30 ottobre 2019 che modifica la direttiva 2014/23/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie delle Concessioni;

- Regolamento delegato (Ue) 2019/1828 del 30 ottobre 2019 che modifica la direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie degli appalti di forniture, servizi e lavori e dei concorsi di progettazione;

- Regolamento delegato (Ue) 2019/1829 del 30 ottobre 2019 che modifica la direttiva 2014/25/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie di appalti di forniture, servizi e lavori e i concorsi di progettazione.

Per effetto dei regolamenti citati, le nuove soglie di interesse europeo sono fissate come segue.

Nei settori ordinari:

- euro 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

- euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;

- euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;

- euro 750.000 (resta inalterato l’odierno importo di 750.000 euro) per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

Nei settori speciali:

- euro 5.350.000 per gli appalti di lavori;

- euro 428.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

- euro 1.000.000 (resta inalterato l’odierno importo di 1.000.000 di euro) per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

2.9.1. L’obbligo di suddivisione in lotti e il divieto di artificioso frazionamento

Al fine di favorire le Mpmi e Pmi, sulla scia del diritto comunitario, il Codice dei contratti pubblici prevede l’obbligo, per la Stazione appaltante, di suddividere l’appalto in lotti. Qualora l’amministrazione aggiudicatrice ritenga che non sia appropriato suddividere l’appalto in lotti, i documenti di gara devono contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto.

Si segnala che accanto all’obbligo di suddivisione in lotti vige in ogni caso il divieto di artificioso frazionamento o di artificiosa aggregazione, al fine di non eludere la più rigorosa applicazione della disciplina per gli appalti sopra-soglia.

Per tale ragione l’art. 35 del Codice dei contratti pubblici contiene regole specifiche per calcolare il valore stimato degli appalti. Per quanto in questa sede di interesse, basti ricordare che ai fini del predetto calcolo, la Stazione appaltante deve tener conto dell’importo totale pagabile al netto dell’Iva, ivi compresa ogni forma di opzione e rinnovo ed anche eventuali premi o pagamenti previsti in favore di candidati e offerenti[8].

Quello della suddivisione in lotti non è un obbligo inderogabile, come pure non è esclusa dal legislatore la formazione di lotti di importo elevato e che accorpino prestazioni diverse, salvo il rispetto del necessario obbligo di motivazione e la ragionevolezza delle scelte, e ciò assume particolare rilievo se riferito alle procedure di acquisizione indette dalle pubbliche amministrazioni appartenenti al settore sanitario, caratterizzato da una forte spinta legislativa verso la centralizzazione degli acquisti, in funzione di contenimento della spesa pubblica, di razionalizzazione del sistema degli acquisti e di una più efficiente gestione del sistema sanitario.

Il punto. La suddivisione in lotti

L’art. 51 del d.lgs. 50/2016 prevede, quale regola generale, che le Stazioni appaltanti debbano suddividere gli appalti in lotti in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei servizi «al fine di favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese» alle gare pubbliche.

La mancata suddivisione in lotti deve essere motivata negli atti di gara. Tuttavia, vige al contempo il divieto di artificioso frazionamento e di artificiosa aggregazione.

I lotti prestazionali si identificano «su base qualitativa» ed hanno «uno specifico oggetto di appalto» correlato «alle varie categorie e specializzazioni presenti nell’appalto» oppure «in conformità alle diverse fasi successive del progetto» (art. 3, comma 1, lett. ggggg, del d.lgs. 50/2016).

Il lotto funzionale, invece, si riferisce alla messa a disposizione (non in modo frazionato in più lotti) di un intero «specifico oggetto di appalto» assente dagli altri lotti (art. 3, lett. qq, del d.lgs. 50/2016, che individua come caratteristiche «funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendente dalla realizzazione di altre parti»).

In altre parole, il lotto funzionale è caratterizzato dal fatto che ha ad oggetto prestazioni non ricomprese in altri lotti e comunque assicura la fruizione di quelle prestazioni, indipendentemente dall’aggiudicazione di altri lotti. Il lotto prestazionale, invece, si caratterizza per il fatto che sono ricomprese le medesime tipologie di prestazioni presenti in altri lotti in cui la procedura risulta articolata.

Esemplificando, un appalto di facility management relativo ad un complesso di edifici (3 edifici identici) può essere articolato in:

- lotti funzionali: lotto avente ad oggetto servizi di portierato, lotto avente ad oggetto servizi di pulizie immobili, lotto avente ad oggetto servizi di manutenzione, lotto avente ad oggetto servizi di vigilanza armata:

- lotti prestazionali («lotto avente ad oggetto servizi di portierato, pulizie immobili, manutenzione, vigilanza armata per edificio 1, lotto avente ad oggetto servizi di portierato, pulizie immobili, manutenzione, vigilanza armata per edificio 2, lotto avente ad oggetto servizi di portierato, pulizie immobili, manutenzione, vigilanza armata per edificio 3».).

Le Stazioni appaltanti possono derogare al principio della «suddivisione in lotti» per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nell’atto di indizione della procedura di gara.

2.10. Le tipologie di procedure di affidamento

Negli appalti sopra-soglia comunitaria gli appalti devono essere obbligatoriamente affidati tramite una delle procedure di affidamento enucleate agli artt. 60 e ss. del Codice.

Generalmente, le Stazioni appaltanti utilizzano le c.d. procedure ordinarie, ossia le procedure aperte o ristrette previa pubblicazione di un bando o avviso di indizione di gara, ma possono altresì utilizzare ulteriori procedure: il partenariato per l’innovazione quando sussistono i presupposti previsti dall’articolo 65; la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo quando sussistono i presupposti previsti dal comma 2; la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando sussistono i presupposti previsti dall’art. 63.

Di seguito, le procedure delineate dagli appalti:

a) Procedura aperta (art. 60 d.lgs. n. 50/2016). È la procedura che garantisce la più ampia partecipazione. Infatti, ogni operatore economico può presentare un’offerta. La Stazione appaltante rende nota la volontà di procedere ad un affidamento di lavori, servizi e forniture pubblicando il bando di gara e relativi allegati i quali contengono tutte le informazioni necessarie alla partecipazione.

b) Procedura ristretta (art. 61 d.lgs. 50/2016). È la procedura in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare ma a cui possono presentare l’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle Stazioni appaltanti. Si articola in due fasi:

1) nella prima la Stazione appaltante rende nota la volontà di procedere all’affidamento di un determinato contratto e fornisce tutte le indicazioni e le informazioni necessarie alla presentazione dell’offerta;

2) nella seconda fase, la Stazione appaltante con la lettera di invito fornisce tutte le informazioni necessarie alla presentazione dell’offerta ai soggetti che intende invitare alla composizione. Dopo di ciò, gli operatori economici interessati presentano le offerte.

c) Procedure competitive con negoziazione (art. 62). Sono quelle procedure in cui qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta ad un avviso di indizione di gara, ma solo gli operatori invitati dall’amministrazione possono proporre una offerta iniziale. Salvo l’ipotesi in cui un appalto venga affidato sulla base dell’offerta iniziale, questa di solito costituisce solo il punto di partenza per la successiva negoziazione tra le parti al fine di migliorare il contenuto.

d) Procedura negoziata (art. 63 del d.lgs. n. 50/2016). Le Stazioni appaltanti invitano gli operatori economici da loro scelti e/o sorteggiati e negoziano con gli stessi le condizioni dell’appalto. Si tratta di una variante della procedura ristretta, caratterizzata da maggiore flessibilità, che consente all’amministrazione di trattare direttamente con gli operatori economici. La procedura negoziata senza bando si configura quale modalità di attribuzione di commesse pubbliche eccezionale, in quanto deroga al principio generale della libera concorrenza. Per tale ragione, l’amministrazione è legittimata a farne uso solo nei casi espressamente previsti all’art. 63 e previa adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti (si tratta di presupposti essenzialmente riconducibili a ipotesi di deserta o infruttuosa, infungibilità e unicità dell’operatore economico, urgenza di provvedere, ripetizione di lavori o servizi analoghi).

e) Dialogo competitivo (art. 64). Viene utilizzato laddove la Stazione appaltante ritenga che le procedure ordinarie non permettano l’aggiudicazione dell’appalto. Qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta ad un bando o ad un avviso di indizione di gara, fornendo le informazioni richieste dalla Stazione appaltante, per la selezione qualitativa. Tuttavia, la Sa avvia un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei alle proprie necessità solo con gli operatori che, sulla base delle informazioni fornite, vengono dalla stessa invitati. Concluso il dialogo, l’amministrazione invita i partecipanti a presentare l’offerta finale in base alla soluzione presentata e specificata nella fase del dialogo. In tal caso, la Sa può avviare un dialogo anche con gli altri candidati, al fine di elaborare una o più soluzioni volte a soddisfare le proprie necessità e sulla base delle quali i candidati saranno obbligati a presentare offerta.

f) Partenariato per l’innovazione (art. 65). Si ricorre a tale procedura quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi e i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato e a condizione che essi corrispondano ai livelli di prestazione e ai costi massimi concordati tra le Stazioni appaltanti e i partecipanti.

2.10.1. La scelta tra le procedure

Generalmente, i contratti sono aggiudicati mediante procedura ordinaria, quindi mediante procedura aperta o ristretta. Il legislatore, ritenendole equipollenti, ha infatti rimesso la scelta tra tali procedure in capo alla Stazione appaltante.

Le altre hanno carattere eccezionale essendo applicabili solo nei casi previsti.

Le procedure sono scelte dalla Sa anche tenendo conto della disponibilità del bene o del servizio prescelto sul mercato. L’immagine seguente illustra, scorrendo da destra verso sinistra, le procedure progressivamente più utilizzate in relazione alla presenza del bene o del servizio sul mercato.

3.
Le fasi dell’evidenza pubblica: il ciclo di vita del contratto

Dal punto di vista pratico, possiamo suddividere il ciclo dell’appalto pubblico in quattro diverse macro-fasi:

1) gli atti prodromici alla procedura: programmazione e pianificazione (l’individuazione dei fabbisogni);

2) la progettazione (la definizione dei fabbisogni in contenuti tecnici);

3) la gara (a sua volta suddivisa in ulteriori fasi che vanno dalla pubblicazione della determina a contrarre alla stipula. Si tratta del procedimento amministrativo per individuare l’appaltatore;

4) l’esecuzione del contratto di appalto (la gestione del contratto e la verifica della corretta esecuzione delle prestazioni.

3.1. Gli atti prodromici alla procedura

La procedura è anticipata poi da una serie di atti prodromici all’affidamento. Si tratta delle fondamentali fasi di pianificazione/programmazione e di progettazione.

Al fine dell’espletamento della procedura di gara deve, inoltre, essere nominato il Rup.

3.1.1. La nomina del Rup (il Responsabile unico del procedimento)

Anzitutto, per ogni singola procedura, la Sa deve individuare un responsabile unico del procedimento per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione. Infatti, per l’effetto dell’art. 31, co. 3, Codice: «il Rup, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

In sostanza, il Rup è colui che supervisiona e gestisce, controllandone l’effettiva e regolare esecuzione, tutte le fasi dell’appalto dalla progettazione alla realizzazione della prestazione sino alla rendicontazione delle attività svolte dall’impresa aggiudicataria. Svolge, pertanto, un ruolo chiave nell’intera procedura di gara.

L’obbligo di nominare il Rup è sancito dall’art. 31 del Codice dei contratti, che definisce la figura nei suoi tratti essenziali. Tuttavia, una disciplina di dettaglio, con la relativa specificazione dei compiti che tale figura deve assolvere, è attualmente contenuta nelle Linee guida n. 3 dell’Anac.

La nomina del Rup avviene «nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento» ossia ancor prima dell’indizione della gara di appalto. Tale figura viene individuata tra i dipendenti di ruolo della Sa sulla base degli specifici requisiti professionali richiesti in base alla natura dell’appalto. Viene nominato tramite atto dirigenziale.

3.1.2. Programmazione

L’articolo 32 stabilisce che l’affidamento dei contratti pubblici debba avvenire nel rispetto degli atti di programmazione previsti dal Codice. Si tratta di un’attività attraverso la quale il soggetto pubblico fissa i propri obiettivi e le modalità con cui gli stessi andranno realizzati al fine di rispettare i criteri della massima efficienza ed economicità.

La programmazione è disciplinata dall’art. 21 del Codice che prevede l’obbligo per le amministrazioni di adottare:

- il programma biennale degli acquisiti di beni e servizi (e relativi aggiornamenti annuali);

- il programma triennale dei lavori pubblici (e relativi aggiornamenti annuali).

Mentre l’obbligo di pubblicare i lavori era già previsto prima dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la vera novità è costituita dall’obbligo di programmare le procedure di affidamento per l’acquisizione di beni e servizi.

In particolare, l’art. 21 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) ha introdotto l’obbligo della programmazione biennale dei servizi e delle forniture di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro.

Con il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 14/2018 (Regolamento recante «Procedure e Schemi/Tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici del programma biennale per l’acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali») è stata disciplinata l’attività di programmazione che obbliga tutte le Stazioni appaltanti ad usare i medesimi schemi, a garantire la coerenza di bilancio (intesa quale consistenza delle risorse per avviare le procedure), a definire i medesimi livelli di pubblicità, prevedendo che i programmi siano pubblicati sul profilo del committente nella sezione Amministrazione trasparente, presente in tutti i siti istituzionali delle Stazioni appaltanti.

Si tratta di uno strumento di trasparenza utile non solo al cittadino e alle ditte del settore, ma anche per il sindacato al fine di favorire un’efficace contrattazione d’anticipo. Infatti, conoscere preventivamente la programmazione delle gare per l’affidamento di servizi e lavori pubblici, con indicazione specifica dei tempi per la pubblicazione dei bandi e degli ambiti territoriali interessati, consente di realizzare con congruo anticipo un confronto preventivo tra le rappresentanze dei lavoratori e le amministrazioni.

Proprio mediante la contrattazione d’anticipo, le organizzazioni sindacali possono coadiuvare le Stazioni appaltanti nell’inserimento di clausole chiare e precise volte a favorire la tutela del lavoro, nel rispetto delle disposizioni contenute all’interno del Codice dei contratti. Tale programmazione è funzionale anche all’applicazione delle misure di contenimento della spesa pubblica per servizi e forniture, basate sulle economie di scala da realizzare attraverso l’aggregazione della domanda della committenza pubblica. A tal fine il Codice ha previsto l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di comunicare al Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori, entro il mese di ottobre di ciascun anno, l’elenco di tutti i servizi di importo superiore ad un milione di euro. Non può sottacersi il ruolo assegnato alle amministrazioni regionali dalle norme in materia di contenimento della spesa (e in particolare il decreto legge n. 66 del 2014 ) che hanno ridisegnato la funzione appaltante pubblica in una fase di poco antecedente all’approvazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, con un accrescimento delle competenze delle centrali di committenza delle Regioni, i soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del d.l. 66/2014, negli acquisti di beni e servizi (specie del settore sanitario).

Il punto. Il servizio contratti pubblici

Per garantire una maggiore tutela dei lavoratori che operano nei contratti pubblici, e dunque per garantire una efficace contrattazione di anticipo è indispensabile saper consultare la programmazione degli enti pubblici.

A tal proposito, preme evidenziare, anzitutto, che tutte le programmazioni (triennale, biennale ed annuale) devono essere pubblicate sul profilo del committente di ogni ente pubblico, nella sezione Amministrazione trasparente.

Il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in applicazione degli artt. 29 e 21 del Codice dei contratti, ha realizzato una specifica Piattaforma unica nazionale denominata «Servizio contratti pubblici» (Scp), organizzata in cooperazione applicativa con i diversi sistemi informativi gestiti dagli Osservatori regionali dei contratti pubblici.

Gli enti pubblici devono pubblicare sulla piattaforma Scp o sulle piattaforme regionali attive la programmazione triennale dei lavori e la programmazione biennale di beni e servizi. La piattaforma nazionale del Mit contiene, quindi, tutte le programmazioni pubblicate ed è consultabile al sito web www.serviziocontratti pubblici.it, sezione denominata «Consultazione programmazione lavori, beni e servizi».

Accedendo alla predetta sezione è possibile ricercare i programmi triennali di lavori e annuali per forniture e servizi utilizzando gli specifici criteri di filtro (ad es. tipologia programma, denominazione ente, regione, provincia, anno di pubblicazione). È, quindi, possibile consultare le programmazioni approvate dagli enti di un dato ambito territoriale (es. Provincia di Firenze), permettendo così al sindacato l’avvio una efficace interlocuzione con l’Amministrazione del proprio territorio.

3.2. La progettazione di servizi

Il Codice del 2016 dedica particolare attenzione alla progettazione di lavori e servizi, garantendo la «valorizzazione», sotto molteplici profili, della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione». In tal senso, tra gli obiettivi che devono essere perseguiti nella progettazione (non solo delle opere pubbliche ma anche di forniture e servizi), assume una valenza del tutto innovativa la particolare attenzione dedicata alle tematiche ambientali, mediante il riferimento all’esigenza di assicurare un limitato consumo del suolo e il risparmio, l’efficientamento ed il recupero energetico nella realizzazione e nella successiva vita dell’opera, nonché la valutazione del ciclo di vita e della manutenibilità degli interventi.

Mentre la progettazione di lavori è articolata in tre livelli di approfondimenti tecnici (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo), la progettazione in materia di servizi e forniture è articolata in un unico livello, salvo il caso di progettazione realizzata attraverso lo strumento del concorso di progettazione in cui la Stazione appaltante può individuare più livelli di approfondimento, definendone requisiti e caratteristiche. La progettazione di servizi deve tener conto della complessità dell’intervento da realizzare e deve essere redatta in maniera proporzionata alla sua entità.

Si precisa che la progettazione di servizi è diretta a identificare l’oggetto della prestazione e consiste, pertanto, nell’insieme delle attività svolte e dei documenti redatti dalla Stazione appaltante al fine di definire i contenuti tecnici, economici e contrattuali delle prestazioni necessarie a soddisfare i propri fabbisogni, permettere agli operatori economici di formulare un’offerta coerente con le esigenze espresse dalla Stazione appaltante e sostenibile sotto il profilo operativo ed economico, nonché garantire il corretto svolgimento del rapporto negoziale e la qualità delle prestazioni dedotte in contratto.

In particolare, l’art. 23 comma 15 del Codice, con riferimento agli appalti di servizi, stabilisce che il progetto deve contenere:

- la relazione tecnico-illustrativa del contesto in cui è inserito il servizio;

- le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui all’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo n. 81 del 2008;

- il calcolo degli importi per l’acquisizione dei servizi, con l’indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso;

- il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l’acquisizione dei servizi;

- il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, comprendente le specifiche tecniche, l’indicazione dei requisiti minimi che le offerte devono comunque garantire e degli aspetti che possono essere oggetto di variante migliorativa e, conseguentemente, i criteri premiali da applicare alla valutazione delle offerte in sede di gara, l’indicazione di altre circostanze che potrebbero determinare la modifica delle condizioni negoziali durante il periodo di validità, fermo restando il divieto di modifiche sostanziali.

Si ritiene utile che le Stazioni appaltanti redigano uno schema di contratto contenente la disciplina di Regolazione dei rapporti obbligatori che completa il capitolato.

Nella fase della progettazione sono compresi la scelta del criterio di aggiudicazione e dei criteri di valutazione e la determinazione dei punteggi.

Si evidenzia, inoltre, che nella fase di definizione dei contenuti della prestazione – dunque già in fase di progettazione – la Stazione appaltante, al fine di soddisfare esigenze di natura sociale e ambientale, può, ai sensi dell’art. 100 del d.lgs. 50/2016, richiedere agli operatori economici particolari requisiti per l’esecuzione del contratto di appalto.

Per contro, i concorrenti, in sede di offerta, dovranno dichiarare di accettare tali condizioni nel caso in cui risultassero aggiudicatari.

La Stazione appaltante è poi sostanzialmente libera di decidere se e quali requisiti imporre per l’esecuzione del contratto: l’art. 100, comma 1 statuisce infatti che i requisiti di esecuzione devono essere compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara. Tra le condizioni che i concorrenti dovranno dichiarare di accettare rientrano le c.d. «clausole sociali», alle quali verrà dedicato uno specifico approfondimento nella seconda parte del presente volume.

Focus. Aspetti sociali nei criteri di valutazione.

1) I sistemi di gestione della Responsabilità sociale d’impresa

Le imprese hanno sviluppato una serie di iniziative per integrare la responsabilità sociale nel loro modus operandi, per inviare segnali alle varie parti interessate con le quali hanno rapporti (lavoratori, dipendenti, azionisti, investitori, consumatori, poteri pubblici e Ong). Si tratta, essenzialmente, di:

- codici di condotta;

- codici per gruppi di imprese;

- bilancio sociale;

- operazioni di marketing e sponsorizzazioni sociali;

- standard Sa 8000.

2) Social Accountability = Responsabilità Sociale Sa 8000

È lo standard diffuso a livello internazionale (gestito dalla Social Accountability International, Sai) circa la responsabilità sociale di una «organizzazione» (pubblica e privata).

È applicabile a tutti i settori di attività e mira a garantire il massimo rispetto dei diritti dei lavoratori e, più in generale, dei diritti umani nell’ambito delle organizzazioni.

Che cos’è la Sa 8000?

Di seguito, le caratteristiche principali:

- l’organizzazione deve rispettare gli otto requisiti previsti dalla norma e le leggi nazionali vigenti; nel caso lo standard e le leggi riguardino la stessa materia, l’organizzazione deve applicare quella più restrittiva (a garanzia dei lavoratori);

- l’organizzazione deve garantire che la catena dei fornitori e subfornitori rispetti i requisiti sociali;

- il meccanismo della certificazione del sistema, da parte di un organismo terzo, è analogo a quello riguardante i sistemi di gestione della qualità Iso 9001 e di gestione ambientale Iso 14001.

Il punto. I documenti progettuali: best practices

I documenti di progettazione sono predisposti secondo gli usi della Stazione appaltante, in attuazione del principio di semplificazione, e mediante risorse interne, in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto dell’appalto.

Costituisce una buona pratica redigere i documenti di progettazione di cui all’art. 23, comma 15, del d.lgs. 50/2016 come di seguito indicato:

Nella Relazione tecnica illustrativa la Stazione appaltante individua i propri obiettivi e descrive l’insieme delle circostanze che hanno contribuito alle scelte effettuate nei documenti di gara con particolare riferimento a:

a) analisi dei fabbisogni da soddisfare e strumenti utilizzati per la rilevazione dei fabbisogni;

b) normativa applicabile, politiche intraprese sugli appalti e caratteristiche dell’utenza destinataria dell’intervento nonché, se pertinenti, esiti delle consultazioni preliminari;

c) valutazione in merito alla suddivisione in lotti.

Il Capitolato speciale contiene gli elementi ritenuti necessari a definire le caratteristiche tecniche ed economiche dell’oggetto del servizio. Nel capitolato speciale possono essere definiti, inoltre, le specifiche tecniche e qualitative, i requisiti minimi e le modalità di realizzazione delle attività richieste, le modalità di valutazione degli standard qualitativi del servizio, l’eventuale programma secondo cui eseguire la prestazione.

Lo Schema di contratto dovrebbe completare il capitolato speciale, prevedendo le clausole necessarie a regolare i rapporti tra la Stazione appaltante e l’esecutore dell’appalto.

La Stazione appaltante, nel Capitolato speciale, dovrebbe prevedere strumenti di controllo idonei a verificare il rispetto dei contenuti dell’offerta da parte dell’aggiudicatario nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto. In questo senso, il capitolato e lo schema di contratto dovrebbero contenere disposizioni precise con riferimento a: condizioni dell’esecuzione; clausole in materia di sostenibilità ambientale, sociali, di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro; specifici oneri e obbligazioni a carico dell’esecutore (es. obblighi derivanti dalla disciplina dei rapporti di lavoro); disciplina dei controlli e delle verifiche sull’esecuzione del contratto; penali; condizioni o clausole risolutive; clausola di recesso.

Il Calcolo degli importi del servizio comprende tutti i costi connessi all’esecuzione delle prestazioni, ivi compresi le spese generali e gli utili di impresa.

La Stazione appaltante, anche secondo le indicazioni del Bando tipo, deve inoltre evidenziare la quantificazione del costo della manodopera, ad eccezione dei servizi aventi natura intellettuale, nonché i criteri e gli elementi sui quali è basata la quantificazione.

Si ricorda che l’art. 23, comma 16 del d.lgs. 50/2016 dispone che le Stazioni appaltanti individuano il costo della manodopera sulla base delle tabelle, redatte dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali.

Il Prospetto economico è generalmente redatto in forma schematica e descrive:

1) il valore delle prestazioni oggetto del contratto e il valore, non soggetto a ribasso, dei costi per la sicurezza (Duvri);

2) le ulteriori somme, non soggette a ribasso, per rinnovi, opzioni come espressamente indicato nei documenti di gara;

3) le ulteriori somme a disposizione della Stazione appaltante per spese di pubblicità, spese per commissioni giudicatrici, contributi Anac;

4) le ulteriori somme necessarie al pagamento dei tributi ovvero imposte, tasse e contributi.

3.3. Fase 1: avvio della procedura attraverso l’adozione della determina a contrarre e della pubblicazione della lex specialis di gara

Venendo alla fase di affidamento vera e propria dei contratti pubblici è anzitutto necessario che la Stazione appaltante segua una determinata procedura in modo da garantire che l’affidamento del contratto pubblico avvenga all’offerta più meritevole.

Essenzialmente, la procedura di gara si snoda attraverso le seguenti fasi:

1) la fase di avvio: la deliberazione a contrarre e la pubblicazione del bando;

2) la fase di scelta del contraente che termina con l’aggiudicazione;

3) la conclusione del contratto.

3.3.1. La determinazione a contrarre

Il procedimento di approvvigionamento prende le mosse dall’adozione da parte della Stazione appaltante della determina a contrarre (art. 32 del Codice). Si tratta dell’atto che rappresenta l’asse portante dell’intera procedura di affidamento e costituisce l’anello di congiunzione tra la programmazione e il procedimento del contraente. Data la sua funzione, è opportuno che sia redatta in modo dettagliato e completo. Essa include gli elementi essenziali del contratto, i criteri di selezione degli operatori economici, i criteri di valutazione delle offerte. Occorre in ogni caso tener presente che la determina a contrarre deve contenere:

- elementi specifici richiesti da particolari disposizioni del Codice a seconda di scelte sulla procedura (es. deroghe a Bando tipo, motivazione lotto unico, ecc.);

- elementi necessari per il collegamento con procedure contabili (prenotazione di impegno).

Focus. Determina a contrarre nel sotto-soglia

Nelle procedure sotto-soglia – di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b) – è possibile redigere una determina di affidamento in modo «semplificato» che contiene:

- l’oggetto dell’affidamento;

- l’importo, il fornitore;

- le ragioni della scelta del fornitore;

- il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale;

- nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

3.3.2. I documenti di gara e la pubblicazione del bando

Alla determina a contrarre segue la predisposizione e la pubblicazione di un bando di gara, unitamente all’ulteriore documentazione di gara (nelle procedure negoziate, il bando di gara viene sostituito dalla lettera di invito, con cui oltre a fissare l’insieme delle prescrizioni e delle regole della procedura, le Stazioni appaltanti invitano gli operatori economici prescelti a presentare le offerte).

Con il bando di gara viene, in sostanza, manifestata la volontà della pubblica amministrazione di procedere ad un affidamento pubblico. Pertanto deve esservi data adeguata pubblicità, secondo quanto previsto dall’art. 71 del Codice, al fine di garantire la più ampia concorrenza e la massima partecipazione.

La pubblicazione dei bandi avviene:

- a livello europeo: i bandi vengono redatti e trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea;

- a livello nazionale: essenzialmente, sul profilo del committente, sulla piattaforma Scp (Servizio contratti pubblici), in Gazzetta Ufficiale e sui quotidiani.

La pubblicazione di una procedura di gara sopra-soglia comunitaria avviene secondo il seguente schema:

Regole più precise vengono dettate dal d.m. pubblicità (decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016).

L’art. 74 del Codice prevede l’obbligo dell’accessibilità con modalità elettronica ai documenti di gara.

Il bando, insieme alla documentazione di gara allegata, costituiscono la c.d. lex specialis con cui vengono cristallizzate «le regole del gioco»: da un lato la Sa si autovincola alle prescrizioni ivi contenute, dall’altro impone agli offerenti il rispetto delle stesse. È evidente dunque che il bando di gara debba necessariamente essere redatto in maniera chiara nonché contenere tutte le informazioni fondamentali per lo svolgimento della procedura (requisiti richiesti alle imprese, documentazione da produrre, termini, criteri di selezione, punteggi ecc.) e definire univocamente l’oggetto del contratto[9].

Come anticipato, l’Anac, al fine di standardizzare e semplificare la complessa attività di predisposizione di gara, ha redatto i c.d. Bandi tipo, contenenti le prescrizioni generali cui le Sa devono attenersi[10], salvo motivazione nella determina a contrarre (si tratta di un modello di regolazione definito come comply or explain).

Al bando di gara sono usualmente allegati:

1) progetto ai sensi dell’art. 23 commi 14 e 15 del Codice, con i contenuti ivi previsti;

2) disciplinare di gara;

3) Duvri;

4) patto di integrità/protocollo di legalità;

5) eventuale ulteriore documentazione di gara;

6) uno schema di contratto.

3.3.3. Cosa deve contenere il disciplinare di gara?

Nel redigere il disciplinare di gara, la Stazione appaltante gode di discrezionalità che, tuttavia, deve essere esercitata al fine di garantire il rispetto della par condicio tra concorrenti. Occorre, a tal proposito, precisare che vige il principio della tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8). Conseguentemente, i disciplinari e le lettere di invito non possono contenere cause di esclusione diverse da quelle espressamente contenute dal Codice[11], pena la nullità delle stesse.

Il disciplinare di gara ha la funzione di definire le regole di partecipazione e di svolgimento di gara, dall’indizione della procedura all’aggiudicazione del contratto.

Ai sensi dell’art. 71 del Codice dei contratti pubblici, al fine di agevolare l’attività delle Stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, l’Anac ha predisposto appositi Bandi tipo (si tratta, in realtà, di «disciplinari-tipo») che contengono l’intera disciplina per lo svolgimento della procedura.

Le Stazioni appaltanti sono tenute ad utilizzare i suddetti Bandi tipo, personalizzandoli in relazione alle caratteristiche della prestazione, fermo restando che i Bandi tipo Anac contengono tutte le disposizioni che un disciplinare di gara deve prevedere ai sensi del Codice dei contratti pubblici.

Il bando tipo Anac vincola, dunque, le Stazioni appaltanti, le quali, qualora dovessero discostarsene, sono tenute ad indicare, nel provvedimento di indizione, le parti sostituite e le relative motivazioni.

Attenzione!

È importante non confondere il Bando di gara con il disciplinare di gara.

Il bando è caratterizzato da un testo breve e generico con il quale, la Stazione appaltante diffonde la notizia in merito ad una gara di appalto per l’aggiudicazione di un contratto.

Il disciplinare detta le regole per il procedimento di gara.

A questi documenti si aggiungono i documenti tecnici. Il capitolato speciale, infatti, detta le regole per quanto riguarda gli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.

La giurisprudenza amministrativa è orientata ad affermare che bando, disciplinare e capitolato speciale hanno differenti funzioni ed una propria autonomia: il bando di gara fissa le regole principali, il disciplinare specifica il procedimento di gara, il capitolato speciale integra gli aspetti tecnici.

Nel caso di controversie in merito all’interpretazione della documentazione prodotta dall’ente appaltante ad uso degli operatori economici, l’orientamento è di ammettere l’esistenza di una gerarchia dei documenti di gara, con prevalenza del contenuto del bando, mentre le altre disposizioni contenute nel disciplinare e nel capitolato speciale possono solo integrare ma non modificare il bando pubblicato.

3.4. La scelta del miglior offerente

La seconda fase è quella di selezione dei partecipanti vera e propria.

Occorre premettere che, a seguito della pubblicazione del bando, i concorrenti possono presentare la propria offerta entro un termine per la ricezione delle domande di partecipazione stabilito dalle amministrazioni aggiudicatrici, tenendo conto, in particolare, della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte. Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta (principio dell’unicità dell’offerta), la quale è vincolante per un termine fissato nel bando ovvero, in mancanza, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. Oltre al principio dell’unicità vige il principio della segretezza dell’offerta.

Momento cruciale dall’intero procedimento è la valutazione delle offerte che avviene mediante uno dei criteri di aggiudicazione delineati dal Codice dei contratti pubblici e preventivamente scelto dalla Stazione appaltante.

3.4.1. I criteri di scelta

Ai criteri di aggiudicazione è dedicato l’art. 95. Tale norma prevede che, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, le Stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio costo/efficacia quale costo/ciclo di vita dell’appalto.

Il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo è basato sull’attribuzione di punteggi sia ad un’offerta tecnica, da valutarsi sulla base di criteri oggettivi quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali collegati all’oggetto dell’appalto, sia ad un’offerta economica. Il bando, in particolare, deve indicare gli elementi qualitativi e precisarne la ponderazione relativa, espressa in un numero di punti da attribuire. Ove necessario i criteri relativi agli elementi qualitativi possono essere articolati anche in sub-criteri.

Il criterio dell’elemento prezzo o del costo è basato invece su elementi puramente economici, seguendo un approccio costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita del contratto. Per costi del ciclo di vita si intendono tutti i costi legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro: oltre al costo di acquisizione dei prodotti necessari all’esecuzione, anche i costi relativi al consumo di energia, alla manutenzione ed allo smaltimento finale del prodotto.

Il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo costituisce il criterio privilegiato dalle direttive comunitarie e ciò in contrasto con la tradizione del nostro Paese che ha privilegiato, invece, il criterio del prezzo più basso che non concede all’amministrazione spazi di discrezionalità.

In virtù della maggiore discrezionalità caratterizzante il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, il legislatore ha specificato, all’art. 95, comma 10, che la Stazione appaltante dovrà assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta e individuando criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. Inoltre, affinché durante la valutazione alla qualità venga attribuito maggior peso rispetto al prezzo, la predetta norma specifica che al punteggio economico non può essere attribuito un punteggio superiore al limite del 30 per cento.

3.4.2. La necessaria nomina della commissione giudicatrice

Nel caso in cui sia prescelto il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo la valutazione tecnico/oggettiva deve essere affidata ad una commissione giudicatrice, composta da funzionari della Stazione appaltante o da esperti esterni.

L’art. 77 del Codice prevede che i commissari esterni debbano essere iscritti ad un albo istituito presso l’Anac, tuttavia tale disposizione, a cui ancora non era stata data attuazione, è stata sospesa con l’entrata in vigore del decreto c.d. Sblocca Cantieri.

La commissione procede all’esame di ciascuna offerta e all’attribuzione dei punteggi. Valuta dapprima gli elementi qualitativi dell’offerta (contenuti in una busta separata), poi gli elementi quantitativi. Questo per evitare che la commissione possa essere influenzata nel suo giudizio sugli elementi qualitativi dalla componente prezzo.

3.4.3. Vantaggi e svantaggi del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo

Il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo è considerato tra i più rilevanti strumenti offerti dal diritto per le integrazioni dei criteri con considerazioni di ordine sociale. Diversamente dal massimo ribasso, si ritiene che possa rispondere in modo più efficace alle esigenze espresse dalla collettività anche di tipo ambientale e sociale, attraverso la valorizzazione della specificità qualitativa dell’impresa.

Spesso il massimo ribasso si associa a scarsa qualità dell’esecuzione e al lavoro nero. Infatti, le imprese che offrono ribassi elevati tendono a risparmiare sul costo del lavoro o sulla qualità, soprattutto negli appalti labour intensive.

Dall’altro lato, il criterio dell’offerta basata sul miglior rapporto qualità/prezzo comporta l’attribuzione di una maggiore discrezionalità in capo alla Stazione appaltante ed una maggiore complessità tecnica della valutazione una maggiore capacità sia da parte dell’amministrazione nel definire a monte i criteri sia da parte della commissione nel valutare l’offerta. Per tale motivo, comporta inoltre una dilatazione dei tempi di affidamento.

3.4.4. Quando deve essere utilizzata l’Oepv basata sul miglior rapporto qualità/prezzo?

L’art. 95 al comma 3 elenca i contratti che devono essere aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Essi sono:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a);

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

c) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Per contro, il successivo comma 4 stabilisce che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per l’affidamento di servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, ad eccezione dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Il punto. Criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

I criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo devono essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto.

I criteri devono essere oggettivamente misurabili e possono riguardare, ad esempio, aspetti quali l’impatto sull’ambiente, le caratteristiche tecniche, l’impatto sociale, ecc.

Il legislatore ha poi esemplificato, al comma 6 dell’art. 95, le tipologie di criteri, fermo restando che la Stazione appaltante può enucleare criteri di valutazione ulteriori rispetto a quelli indicati nel Codice purché tali criteri siano idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della Stazione appaltante.

La Stazione appaltante deve tener sempre conto della struttura del settore merceologico a cui afferisce l’oggetto del contratto, delle caratteristiche tecniche del servizio rispondenti alle esigenze della Stazione appaltante e di quelle che il mercato di riferimento è in grado di esprimere.

3.4.5. L’apertura delle offerte dei concorrenti e l’inversione procedimentale

Dopo la scadenza del termine per presentare le offerte, avviene l’apertura delle offerte dei concorrenti che hanno partecipato alla gara. Questa si svolge, di norma, in due o tre fasi, a seconda che la selezione delle offerte avvenga con il criterio del prezzo più basso o del miglior rapporto qualità/prezzo (ex offerta economicamente più vantaggiosa). Ad oggi, abbiamo due diversi iter, come di seguito riportato.

A) Iter ordinario

Nella prima fase l’amministrazione, dopo aver ricevuto le offerte, provvede in seduta pubblica all’apertura dei plichi contenenti, ciascuno, tre buste (in caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa): la busta A (documentazione amministrativa), la busta B (documentazione tecnica) e la busta C (offerta economica); ovvero due buste (in caso di utilizzo del criterio del prezzo più basso): la busta A (documentazione amministrativa) e la busta C (offerta economica).

La Stazione appaltante, disposta l’idonea conservazione delle buste C contenenti le offerte economiche, procede quindi all’apertura delle buste A contenenti la documentazione amministrativa per verificarne il contenuto e per consentire la successiva verifica dei requisiti generali previsti dalla normativa sugli appalti pubblici e dei requisiti speciali dettati dagli atti di gara), nonché di tutte le altre condizioni dettate per la partecipazione alla gara.

L’amministrazione procede poi, sempre in seduta pubblica, all’apertura delle buste B (solo in caso di offerta economicamente più vantaggiosa), contenenti la documentazione tecnica, per prendere atto del relativo contenuto e per verificare l’effettiva presenza dei documenti richiesti nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (schede tecniche, relazioni tecniche illustrative, certificazioni tecniche ecc.). Anche tale documentazione è poi conservata in plico sigillato.

Dopo la preliminare fase di verifica dei contenuti dell’offerta, si passa alla seconda fase (prevista soltanto in caso di utilizzo del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo) in cui la Commissione giudicatrice (nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte), in una o più sedute riservate, accerta la conformità tecnica delle offerte e valuta le stesse, assegnando i relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara. Completato l’esame dell’offerta tecnica l’amministrazione procede, nuovamente in seduta pubblica, ad informare i partecipanti delle valutazioni compiute, a dare notizia di eventuali esclusioni e a dare lettura dei punteggi assegnati dalla Commissione sulle offerte tecniche dei concorrenti non esclusi.

Verificata l’integrità dei plichi elettronici contenenti le offerte economiche, si passa alla terza fase nella quale l’amministrazione procede all’apertura delle stesse con la lettura delle singole offerte, con l’indicazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti e la determinazione (matematica) dei punteggi connessi ai prezzi.

All’esito di queste operazioni viene formulata, quindi, la graduatoria finale sulla base della somma dei punteggi assegnati per l’offerta tecnica (in casi di offerta economicamente più vantaggiosa) e per l’offerta economica e, salva la verifica delle offerte anomale ove necessario, la Stazione appaltante procede all’aggiudicazione in favore dell’offerta che avrà raggiunto il maggiore punteggio complessivo. Tale aggiudicazione diventerà efficace una volta che la stazione appaltante avrà effettuato le prescritte verifiche e i controlli sulle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in fase di gara.

B) Inversione procedimentale

Tra le innovazioni dal c.d. decreto Sblocca Cantieri vi è l’introduzione di un’espressa previsione sull’istituto dell’«inversione procedimentale» fra esame delle offerte e verifica della documentazione amministrativa relativa al possesso dei requisiti dei concorrenti.

Attualmente, dunque, sino al 31 dicembre 2020, è consentita la posticipazione della verifica dei requisiti di ammissione, a prescindere dalla soglia.

L’istituto dell’inversione procedimentale è stato concepito per semplificare le procedure di gara e ridurre il tempo necessario per la verifica della documentazione amministrativa presentata da tutti i partecipanti. Ciò nonostante, esso pone delle complessità che dovranno essere nuovamente valutate dal legislatore.

Con questo diverso iter, dunque, le offerte tecniche ed economiche sono esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. In tal caso, al fine di garantire la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione affinché sia effettuata in maniera imparziale e trasparente e, conseguentemente, l’appalto sia aggiudicato a un offerente in possesso dei requisiti di ordine generale e speciale e di idoneità professionale, le operazioni di gara si svolgono secondo le modalità di seguito riportate.

Prima fase - Valutazione offerte tecniche. La Commissione giudicatrice procederà, nella prima seduta pubblica, a verificare il rispetto del termine e delle modalità di presentazione dei plichi di trasmissione inviati dai concorrenti nonché l’integrità degli stessi e, una volta aperti, a verificare la presenza e l’integrità della busta A, contenente la documentazione amministrativa, della busta B e della busta C, contenenti, rispettivamente, l’offerta tecnica e l’offerta economica-temporale.

Successivamente la Commissione giudicatrice, nella medesima seduta pubblica, procederà all’apertura della busta B - Offerta tecnica, al fine del solo controllo formale del corredo documentale, secondo quanto richiesto dal presente disciplinare, disponendo, se del caso, le esclusioni per carenza o incompletezza documentale.

La Commissione, chiusa la prima seduta pubblica, in una o più sedute riservate, procederà all’esame ed alla valutazione delle offerte tecniche e all’assegnazione dei punteggi relativi agli elementi e sub-elementi di valutazione ivi previsti. Saranno esclusi dalla gara e, pertanto, non si procederà all’apertura della loro offerta economica, i concorrenti il cui punteggio tecnico non superi la soglia indicata.

Seconda fase - Scrutinio offerte economiche. La Commissione giudicatrice, in seduta pubblica: a) darà atto delle eventuali esclusioni dalla gara dei concorrenti (ad esempio in caso di mancato superamento della soglia di sbarramento oppure di offerte imputabili ad un unico centro decisionale, ecc.); b) darà lettura dei punteggi già attribuiti, nelle precedenti sedute riservate, alle offerte tecniche (buste B - Offerta tecnica), verbalizzati a conclusione dell’ultima seduta riservata; c) procederà all’apertura delle buste C - Offerta economica-temporale, all’attribuzione del punteggio secondo i criteri e le modalità descritte.

Terza fase - Esame documentazione amministrativa. Qualora la Commissione non rilevi la presenza di offerte anormalmente basse, disporrà, nella seduta pubblica di apertura delle offerte economiche, l’apertura della busta A - Documentazione amministrativa, del primo e del secondo graduato e, previo controllo della completezza della documentazione amministrativa presentata, procederà a:

a) verificare la conformità della documentazione amministrativa a quanto richiesto nel presente disciplinare;

b) attivare l’eventuale procedura di soccorso istruttorio di cui al successivo paragrafo;

c) redigere apposito verbale relativo alle attività svolte;

d) rimettere le risultanze al responsabile del procedimento, il quale adotterà il provvedimento di ammissione/esclusione dalla procedura di affidamento, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del Codice e ne disporrà le pubblicazioni e comunicazioni di legge.

3.4.6. Il soccorso istruttorio

Le carenze di qualsiasi elemento formale dei documenti contenuti nella busta amministrativa (autodichiarazioni sul possesso dei requisiti morali, garanzia provvisoria, ecc.), presentata dall’operatore economico, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio.

Disciplinato dall’art. 83, comma 9 del Codice, l’istituto prevede che in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del Documento di gara unico europeo (Dgue), con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la Stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara.

Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

In sostanza, si tratta di un istituto che consente di regolarizzare la busta amministrativa presentata dal concorrente qualora manchi o difetti di dichiarazioni, evitando ai partecipanti di essere subito esclusi a causa di mere formalità o dimenticanze. Quindi, il soccorso istruttorio favorisce la più ampia partecipazione, in quanto non preclude a valide imprese (che magari abbiano presentato buone offerte) di essere escluse per irregolarità meramente formali.

Dal punto di vista procedurale:

- la Stazione appaltante assegna un termine non inferiore a 10 giorni all’operatore economico per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni, integrando il contenuto delle stesse;

- l’operatore economico dovrà integrare le suddette dichiarazioni entro il termine indicato dalla Stazione appaltante pena, in caso di inutile decorso del tempo, l’esclusione dalla gara.

Focus. Il rapporto tra il soccorso istruttorio e la mancata indicazione del costo della manodopera

Una questione posta all’attenzione della giurisprudenza ha riguardato proprio il rapporto tra obbligo di indicazione dei costi della manodopera da parte dell’operatore e possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

In particolare, come abbiamo visto, l’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 dispone che nell’offerta economica l’operatore debba indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro. Tale obbligo, essendo espressamente previsto dal Codice, opera anche in assenza di esplicita previsione nella lex specialis; tuttavia, la questione relativa all’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di mancanza di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza anima un dibattito giurisprudenziale ultradecennale.

Si premette che durante la vigenza del d.lgs. n. 163/2006 – che non prevedeva l’espressa indicazione dei costi della manodopera né di quelli derivanti dall’adempimento degli oneri di sicurezza –, sul punto si era espressa la Corte di giustizia con la nota sentenza c.d. Pippo Pizzo (Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15) e, sulla stessa scia, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 19/2016. I giudici avevano concluso: per l’ammissibilità del soccorso istruttorio in presenza di un vizio meramente formale dell’offerta, configurabile nel caso in cui le imprese non avessero specificato la quota di prezzo corrispondente ai costi della manodopera e agli oneri di sicurezza, ricomprendendoli però nell’offerta; per l’esclusione dalla gara, qualora gli operatori non ne avessero viceversa tenuto conto, configurandosi in questa ipotesi una carenza di ordine sostanziale di per sé insanabile. L’operatività di tale regola era, comunque, subordinata a due condizioni:

1) l’amministrazione non doveva aver prescritto nella lex specialis di gara l’obbligo di separata indicazione di costi della manodopera e degli oneri di sicurezza;

2) non doveva essere in contestazione, da un punto di vista sostanziale, che l’offerta li avesse rispettati.

Si precisa che l’Adunanza plenaria n. 19/2016 del Cds aveva circoscritto ratione temporis la portata del principio di diritto enunciato alle sole gare bandite sotto la vigenza del 163/2006, in virtù dell’entrata in vigore della citata previsione di cui all’art. 95, comma 10 del Nuovo Codice.

Con l’entrata in vigore del Nuovo Codice e nonostante la Plenaria n. 19/2016, il dibattito non è stato ancora sopito tant’è che con ordinanza di rimessione n. 1 del 24 gennaio 2019 il Consiglio di Stato ha rimesso nuovamente la questione alla Corte di giustizia. In estrema sintesi, con tale ordinanza il Consiglio di Stato ha messo in luce il fronteggiarsi di due orientamenti:

- secondo un primo orientamento c.d. «formalistico», la mancata indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza non potrebbe più essere sanata con il soccorso istruttorio perché l’introduzione dell’art. 95, comma 10 avrebbe comportato un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere da un mancato obbligo dichiarativo o della contraddittorietà nella documentazione di gara. Secondo questo indirizzo, tale escamotage finirebbe per consentire al concorrente di modificare ex post il contenuto della propria offerta, ledendo il principio della par condicio dei concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2017, n. 815; Consiglio di Stato, 28 febbraio 2018, n. 1228; in tal senso anche: Tar Umbria Perugia, 22 gennaio 2018I, n. 56; Tar per la Calabria, I, 6 febbraio 2018, n. 332 e 7 febbraio 2018, n. 337; Tar Sicilia Catania, III, 31 luglio 2017, n. 1981; Tar Campania Salerno, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34);

- per un opposto orientamento, invece, sebbene l’art. 95, comma 10 abbia previsto un puntuale obbligo dichiarativo, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera non determinerebbe di per sé l’automatismo espulsivo (almeno in presenza di una lex specialis poco chiara o nei casi in cui tale obbligo non sia stato espressamente richiamato dalla documentazione di gara) a meno che non si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dalla manodopera e dagli oneri di sicurezza. Tale indirizzo «sostanzialista» privilegerebbe la massima partecipazione e il principio di tassatività e tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del nuovo Codice (cfr. Sezione III del Consiglio di Stato, nella sentenza 27 aprile 2018, n. 2554; in tal senso anche: Tar Campania Napoli, sentenze n. 521 del 6 agosto 2018, n. 3149 dell’11 maggio 2018 e n. 4611 del 3 ottobre 2017; Tar Lazio Roma, n. 8119 del 20 luglio 2017; Tar Lombardia Brescia, n. 912 del 14 luglio 2017; Tar Sicilia Palermo, n. 1318 del 15 maggio 2017).

Sul punto, si è definitivamente pronunciata la Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. IX, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18 - Lavorgna s.r, chiarendo che le norme del Nuovo Codice dei contratti (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016), le quali escludono il rimedio del soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera, sono in linea di principio compatibili con la direttiva n. 2014/24/Ue, salva tuttavia la situazione – che spetta al giudice nazionale verificare – in cui sussista una «materiale impossibilità», per l’offerente, di indicare separatamente quei costi.

In sostanza, la mancata indicazione dei costi della manodopera da parte dell’operatore determinerebbe l’esclusione automatica salva l’unica valida eccezione alla regola generale nel caso in cui la documentazione di gara, pur rinviando esplicitamente alle disposizioni del Codice, abbia generato confusione in capo agli offerenti mettendo a disposizione degli stessi una modulistica, da usare obbligatoriamente, che non lascia spazio fisico per l’indicazione separata dei predetti costi. Solo in questo caso, sarebbe consentito il ricorso al soccorso istruttorio (si veda pure Delibera Anac del 4 marzo 2020, n. 229).

3.4.7. La verifica delle offerte anomale

La Stazione appaltante è tenuta a valutare la sostenibilità delle offerte, il costo del lavoro e i costi per la sicurezza.

Tale momento di verifica, compreso tra l’apertura delle buste e l’esame delle offerte, costituisce un autonomo sub-procedimento in cui il contenuto delle offerte è sottoposto a un controllo di affidabilità per evitare che il futuro contratto non sia in linea con gli standard qualitativi richiesti e con la tempistica prevista.

La disciplina relativa all’individuazione delle offerte anomale è da sempre oggetto di reiterati interventi legislativi e giurisprudenziali, in ragione della fondamentale importanza di individuare le offerte anormalmente basse nell’ambito dell’affidamento di una commessa pubblica. Infatti, a seguito dell’aggiudicazione ad un operatore che non abbia presentato un’offerta congrua, potrebbe accadere che il contraente esegua la prestazione con standard qualitativi inferiori a quelli promessi o, addirittura, che non sia in grado di portarne a termine l’esecuzione, frustrando l’interesse pubblico, nonché producendo un vulnus alla concorrenza a causa dell’indebita esclusione di proposte contrattuali in realtà più serie e convenienti. Da qui la necessità di addivenire a formule matematiche che garantiscano la corretta individuazione delle offerte anomale e che, contestualmente, impediscano ai concorrenti di predeterminare la soglia di anomalia, falsando la procedura di gara attraverso condotte scorrette.

Proprio per l’importanza del tema, si è deciso dedicare alla verifica dell’anomalia un apposito focus di approfondimento.

2.4.8. Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia

La verifica di anomalia delle offerte, disciplinata dall’articolo 97 del d.lgs. 50/2016, è un sub-procedimento che viene attivato dalla Stazione appaltante prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e risulta finalizzato all’accertamento della serietà dell’offerta presentata dell’operatore economico concorrente, risultato primo in graduatoria, e dell’effettiva possibilità da parte di quest’ultimo di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni definite dalla Stazione appaltante.

Il procedimento – come espressamente affermato dal Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 17 maggio 2018 n. 2953 – costituisce «espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta». Si tratta, in altri termini, di valutare se l’importo, indicato dal concorrente per l’esecuzione delle prestazioni come individuate dalla Stazione appaltante, sia «congruo»; occorre verificare, dunque, se la remunerazione, richiesta dall’operatore economico, sia sufficiente ad assicurare la corretta esecuzione dell’appalto e il rispetto degli standard qualitativi che, nel caso di offerta selezionata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, interessano anche la proposta tecnica presentata dal concorrente medesimo.

La verifica – come si legge nella sentenza 23 gennaio 2018, n. 230 della Sezione V del Consiglio di Stato – mira «a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere».

Per inquadrare correttamente la verifica della congruità dell’offerta, occorre precisare che il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche o singole inesattezze dell’offerta economica: mira invece ad accertare, attraverso una valutazione «globale e sintetica» operata dalla Stazione appaltante, se in concreto e nel suo complesso l’offerta sia attendibile e affidabile con riferimento alla corretta esecuzione dell’appalto.

La disciplina relativa all’individuazione delle offerte anomale, regolata attualmente dall’art. 97 del Codice, è da sempre oggetto di reiterati interventi legislativi e giurisprudenziali, in ragione della fondamentale importanza del procedimento nell’ambito dell’affidamento di una commessa pubblica. Ove la verifica dell’anomalia dell’offerta non sia condotta ed eseguita scrupolosamente dalla Stazione appaltante e, pertanto, sia stata disposta l’aggiudicazione ad un concorrente che non ha presentato un’offerta congrua, vi è il concreto rischio che la prestazione venga eseguita con standard qualitativi inferiori a quelli promessi o, addirittura, che l’operatore economico stesso non sia in grado di portarne a termine l’esecuzione. In tali ipotesi, viene frustrato il pubblico interesse e operato un vulnus alla concorrenza a causa dell’indebita esclusione di proposte contrattuali in realtà più serie e convenienti.

Da qui la necessità di addivenire a formule matematiche che garantiscano la corretta individuazione delle offerte anomale e che, contestualmente, impediscano ai concorrenti di predeterminare la soglia di anomalia, falsando la procedura di gara attraverso condotte scorrette.

Dall’analisi dell’articolo 97 del Codice si evince con immediatezza che il legislatore ha definito, relativamente alle procedure di scelta del contraente da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sul base del prezzo, dei sistemi di calcolo per determinare la così detta «soglia di anomalia», un valore discrimine individuato dalle Stazioni appaltanti che funge da parametro per individuare le offerte oggetto di verifica: «la congruità delle offerte – si legge nella richiamata disposizione normativa – è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata». Nel Codice dei contratti pubblici sono altresì previste delle misure tese a garantire l’imprevedibilità della soglia di anomalia, in chiave «antiturbativa». L’articolo 97 è stato interessato dalle modifiche introdotte con il c.d. decreto Sblocca Cantieri (d.l. 18 aprile 2019, n. 32 convertito con modificazioni in legge 16 giugno 2019, n. 55), sono stati introdotti i nuovi algoritmi che soddisfano il principio di economicità, consentendo, da un lato, di aggiudicare all’offerente che presenti l’offerta più conveniente per l’amministrazione (ovviamente non anomala), dall’altro, di mantenere il carattere di aleatorietà rispetto alla determinazione della soglia di anomalia.

La modifica all’articolo 97 si è resa necessaria a seguito dell’infrazione n. 2018/2273 con la quale la Commissione europea contestava all’Italia la compatibilità con la direttiva 2014/24 in merito alla previsione che consentiva alle Stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni. Sempre sulla citata disposizione normativa si registravano le critiche sollevate dagli stakeholders che, a più riprese, avevano evidenziato come il precedente meccanismo di calcolo, basato sul sorteggio tra cinque metodi alternativi, si risolveva in una logica puramente casuale: a seconda del metodo di calcolo estratto, la medesima offerta poteva risultare vincitrice o addirittura anomala. Il verificarsi di una circostanza simile integrava, per un verso, la violazione del principio di premialità del concorrente migliore, che deve governare la scelta dell’aggiudicatario, per altro verso, concretizzava un’infrazione del principio di economicità laddove veniva precluso alla Stazione appaltante di stipulare il contratto con chi avesse effettivamente presentato l’offerta migliore, ovviamente non anomala.

Nell’ottica di assicurare maggior snellezza procedurale, il d.l. Sblocca Cantieri ha limitato le ipotesi in cui le Stazioni appaltanti procedono con l’esclusione automatica delle offerte anomale e «ridotto» i sistemi di calcolo della soglia ad uno solo, con alcune variabili al fine di non rendere predeterminabile la soglia di anomalia, senza rinunciare all’applicazione dei principi di economicità e di premialità dell’offerente migliore.

Se per le offerte da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso si registra una particolare attenzione relativamente ai metodi per individuare la soglia di anomalia, per le offerte da selezionare in base al miglior rapporto qualità/prezzo il legislatore ha ripreso l’impostazione del d.lgs. 163/2006; il comma 3 dell’articolo 97 del d.lgs. 50/2016 prevede, infatti, che la valutazione di congruità è attivata «sulle offerte che presentano sia punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara». Il meccanismo di individuazione delle offerte anomale, in tale ipotesi, si basa sul presupposto che occorre verificare l’offerta di un concorrente che si offre di eseguire prestazioni con elevate caratteristiche qualitative a costi contenuti, assumendo come parametri di riferimento le altre offerte presentate in sede di gara.

Si rappresenta che, al di fuori delle ipotesi tipizzate, la Stazione appaltante, ai sensi dell’ultimo capoverso del comma 6 dell’articolo 97 richiamato, «può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa»[12]; la discrezionalità nell’attivazione del sub-procedimento di verifica di anomalia si traduce in una responsabilizzazione della Stazione appaltante che è gravata dall’onere di selezionare la migliore offerta effettivamente realizzabile. Non risulta sufficiente, per le Stazioni appaltanti, invocare il mancato verificarsi delle condizioni di legge per non attivare il sub-procedimento di verifica della congruità di un’offerta; occorre, invece, che le amministrazioni espressamente ritengano l’offerta presentata dal concorrente aggiudicatario seria ed affidabile, conseguentemente ravvisando la concreta possibilità che l’operatore economico selezionato sia nelle condizioni di eseguire correttamente l’appalto. In altre parole la Stazione appaltante aggiudica l’appalto all’operatore economico che ha presentato «la migliore offerta ritenuta congrua»[13].

Per quel che riguarda il procedimento di verifica delle offerte, si ricorda, in questa sede, che l’operatore economico è tenuto a fornire tutte le spiegazioni sul prezzo proposto per l’esecuzione delle prestazioni; la Stazione appaltante richiede, a tal fine, la presentazione per iscritto delle spiegazioni entro un termine non inferiore a 15 giorni. Le spiegazioni, così come previsto al comma 4 dell’articolo 97 del Codice possono riferirsi a: l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente. Nulla di più è previsto dalla richiamata disposizione normativa in ordine al procedimento di verifica.

Risulta una buona pratica, qualora le spiegazioni pervenute non siano sufficienti, richiedere ulteriori precisazioni e, se del caso, attivare un contraddittorio con l’operatore economico, convocando un apposito incontro del quale redigere processo verbale. È necessario che la Stazione appaltante acquisisca informazioni dettagliate complete ed idonee a permettere l’instaurazione di un convincimento in merito alla serietà e alla sostenibilità dell’offerta presentata.

L’articolo 97 del Codice, nel descrivere il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, fa sempre esclusivo riferimento al fatto che lo stesso sia svolto dalla «Stazione appaltante», senza ulteriori specificazioni. Ciò significa – come recentemente affermato dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione I-quater, con sentenza 12 febbraio 2020, n. 1903 – che «l’amministrazione gode di ampia discrezionalità nel regolare lo svolgimento di tale fase che potrà quindi essere eventualmente affidata alla stessa Commissione di gara o anche ad una Commissione costituita ad hoc, qualora lo richieda la particolarità della gara, specie allorquando, come nel caso in esame, si tratti di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa» sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Come sopra affermato la verifica di anomalia dell’offerta consiste in una valutazione di tipo globale e sintetico – non tesa ad appurare la presenza di singole voci di prezzo, eventualmente ritenute incongrue e prive di incidenza sull’offerta economica nel suo insieme – di competenza esclusiva della Stazione appaltante e costituisce esercizio di discrezionalità tecnica[14]. Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione nelle attribuzioni della Stazione appaltante stessa[15].

Un’ultima questione che occorre trattare interessa l’oggetto della verifica di anomalia, nel senso che la stessa deve vertere, oltre che sull’offerta presentata dal concorrente, anche sulle giustificazioni e sui chiarimenti fornititi dall’operatore economico. Sul punto l’Autorità nazionale anticorruzione ha affermato, riprendendo copiosa e costante giurisprudenza[16], che, se con riguardo all’offerta vige il principio, insuperabile, della sua immodificabilità con riferimento alle giustificazioni e ai chiarimenti forniti dal concorrente, vige il principio della «sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazione tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto»[17]. Dunque a fronte della immutabilità dell’offerta, insuscettibile di modifiche una volta presentata, si contrappone la possibile dinamicità delle giustificazioni che l’operatore economico può presentare nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

3.4.9. La verifica del costo del lavoro

Nel paragrafo precedente si è trattato della verifica dell’anomalia in generale, intesa come sub-procedimento attivato dalla Stazione appaltante per un esame globale e sintetico dell’offerta che mira ad accertare la serietà e l’affidabilità della stessa. Non è stato fatto cenno alla questione «costi del personale» che, in considerazione della rilevanza di tale voce, specie negli appalti ad alta intensità di manodopera come definiti all’articolo 50 del d.lgs. 50/2016 in cui l’incidenza è altissima, merita una trattazione dedicata.

Intanto, occorre affermare un principio: la verifica sui costi del personale viene attivata dalle Stazioni appaltanti indipendentemente dalla verifica di conformità.

Si è già detto del «filo rosso» presente nel Codice dei contratti pubblici che unisce e interessa tutte le questioni afferenti alle tutele dei lavoratori impiegati negli appalti pubblici partendo dalla determinazione del costo della manodopera di competenza delle Stazioni appaltanti e chiudendo con la verifica del costo della manodopera, come indicata dall’operatore economico e relativa alla migliore offerta.

L’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, come riformulato dal d.lgs. 56/2017, espressamente prevede: «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera[18]. Le Stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)»

L’articolo 97, per la parte sopra richiamata, così recita: «La Stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti […] o se ha accertato […] che l’offerta è anormalmente bassa in quanto il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16»[19].

Si ricorda che ai sensi del comma 6 dell’articolo 97 «Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge».

Dall’analisi delle disposizioni normative sopra indicate viene in evidenza che:

a) la verifica sul costo della manodopera deve essere attività «sempre e comunque» dalle Stazioni appaltanti, indipendentemente dalla verifica dell’anomalia dell’offerta; solo ove questa si attivi, la verifica sul costo della manodopera rappresenta un elemento da apprezzare ricompreso nel sub-procedimento sulla valutazione di congruità;

b) ha rilievo la contrattazione collettiva nazionale, tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, per la parte afferente alla definizione del valore economico della retribuzione dei lavoratori.

Occorre prestare attenzione ad un aspetto di fondamentale importanza: è pacifico che alle Stazioni appaltanti è preclusa l’imposizione ad un operatore economico di applicare un determinato contratto collettivo, essendo invece questo ad applicare un contratto collettivo che risponda al dettato normativo di cui all’articolo 30, comma 4, del d.lgs. 50/2016. Costituisce, infatti, consolidato orientamento giurisprudenziale quello in base al quale «l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla Stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta»[20]. Tale assunto, come affermato dal Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 1° marzo 2017[21] vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell’offerta: tanto più nel caso in cui l’impresa concorrente si è limitata ad avvalersi di una possibilità che era espressamente riconosciuta dalla legge di gara, dichiarando di voler applicare in sede di esecuzione un altro contratto collettivo ritenuto pertinente.

È importante avere consapevolezza dei limiti entro cui la Stazione appaltante può esercitare il suo agire amministrativo, nel caso di specie i valori minimi salariali individuati nei contratti collettivi di cui all’articolo 51 del d.lgs. 15 giugno 2015 n. 81 sono parametro di riferimento. Qualora l’operatore economico, nel rispetto del comma 4 dell’articolo 30 del Codice, applichi un contratto collettivo nazionale stipulato dalle organizzazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative non potrà vedersi esclusa la sua offerta per il solo fatto che il Ccnl prescelto stabilisce valori di retribuzione più bassi rispetto a quelli presi a riferimento dalla Stazione appaltante o applicati dall’appaltare uscente. Nella fase della contrattazione, probabilmente e per quanto possibile, deve effettuarsi uno sforzo che miri ad una omogeneizzazione dei livelli retributivi e normativi (tutele e altri diritti) o comunque una riduzione del gap di salario minimo tra contratti collettivi e art. 51 d.lgs. 81/2015; tale situazione è foriera di dumping contrattuale e, per tutte le motivazioni riportate nel presente volume, le Stazioni appaltanti hanno margini di discrezionalità molto ristretti.

Ultima questione da affrontare riguarda le tabelle ministeriali che, come afferma l’Anac, «stabiliscono semplicemente un costo medio orario del lavoro che funge da mero parametro di valutazione di congruità dell’offerta». Ciò significa che non risulta precluso al concorrente di discostarsi dalle risultanze delle tabelle ministeriali e conseguentemente non può ritenersi, immediatamente, anomala un’offerta che presenti un costo del lavoro inferiore rispetto a quello stabilito nelle tabelle in questione. Uno scostamento dei costi della manodopera delle voci indicate nelle tabelle ministeriali potrebbe infatti trovare giustificazioni nelle peculiari situazioni aziendali e territoriali che possono avere incidenza sul costo del lavoro.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 18 febbraio 2019, n. 1097[22], ha affermato che «in relazione all’esatta quantificazione del costo orario del personale […] nelle pubbliche gare un’offerta non può ritenersi anomala per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo invece che sussistano discordanze considerevoli e ingiustificate rispetto a tali valori»; la correttezza della valutazione di congruità dell’offerta aggiudicataria non può, dunque, essere smentita nell’ipotesi in cui il costo del lavoro esposto in sede di giustificazioni risulti inferiore a quello delle tabelle ministeriali di riferimento anche grazie alla modifica del Ccnl da applicare e dell’inquadramento contrattuale dei neoassunti[23].

Le Stazioni appaltanti, nonostante il Codice dei contratti pubblici definisca ed individui una serie di parametri da tenere a riferimento per la valutazione del costo della manodopera, hanno il dovere di effettuare le valutazioni con la dovuta accuratezza e cautela, sia per assicurare che i lavoratori percepiscano delle retribuzioni congrue in quanto individuate dai contratti collettivi nazionali e territoriali stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative, che saranno loro applicati, sia per valutare con la dovuta esattezza gli effettivi costi del lavoro sostenuti dall’operatore economico.

Anche in questo caso il corretto esercizio del potere discrezionale da parte delle Stazioni appaltanti è il fondamento dell’azione amministrativa e della sua doverosità nei limiti della legge, che si accompagna all’onere motivazionale in merito alle decisioni assunte, basato sulla logicità delle scelte. Attività amministrativa è agire legale, razionale, anche nelle procedure di scelta del contraente.

3.5. Verso l’aggiudicazione

A conclusione dei lavori la Commissione giudicatrice formula una graduatoria e la proposta di aggiudicazione. Si ricorda che l’offerta dell’operatore è vincolante per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione.

La proposta di aggiudicazione della gara al miglior offerente non è un provvedimento definitivo ma diventa tale solo a seguito dei controlli sulla regolarità delle operazioni di gara e dell’approvazione dell’organo competente tenuto a formalizzare l’aggiudicazione.

Quindi, il Rup o il dirigente responsabile dispone il provvedimento di aggiudicazione la cui efficacia è comunque subordinata alla verifica del possesso, da parte dell’impresa selezionata, dei requisiti autodichiarati, in sede di partecipazione (in particolare quelli elencati all’art. 80).

La verifica comprende l’acquisizione di alcuni documenti: certificato di iscrizione alla Camera di commercio industria e artigianato e autocertificazione dell’impresa appaltatrice o dei lavoratori autonomi del possesso dei requisiti di idoneità tecnico-professionale. Inoltre, imprese e lavoratori autonomi dovranno esibire al committente o al responsabile dei lavori – ai fini della verifica dell’idoneità tecnico-professionale – il Durc, documento unico di regolarità contributiva.

Il punto. Il Durc

Tramite la richiesta del Durc (il documento di regolarità contributiva), si evince l’assolvimento da parte delle imprese degli obblighi legislativi e contrattuali nei confronti di Inps, Inail e Cassa edili.

Introdotto nel 2002, si impernia su tre fondamentali pilastri:

- la sicurezza del lavoro;

- la tutela redistributiva e assicurativa;

- la contribuzione previdenziale.

Nato per contrastare il lavoro sommerso, il Durc riduce notevolmente le imprese irregolari migliorando la qualità delle imprese che operano sul mercato pubblico.

Dal momento che il Durc è requisito generale per l’affidamento dei contratti pubblici sussiste l’obbligo di acquisizione per ogni appalto pubblico, nonché per eventuali subappaltatori.

Schema. Il Durc nei contratti pubblici

3.5.1. La stipula del contratto

Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, l’amministrazione procede alla stipula del contratto entro un termine di regola di 60 giorni, decorso inutilmente il quale l’aggiudicatario può sciogliersi dal vincolo contrattuale.

Occorre, tuttavia, specificare che il diritto europeo impone alle Stazioni appaltanti il divieto di stipulare il contratto prima di 35 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione (si tratta del c.d. stand still period, art. 32, comma 9).

Inoltre, nel caso in cui un’impresa proponga ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, presentando anche la domanda cautelare volta ad ottenere dal giudice in tempi rapidi una prima pronuncia sulla legittimità degli atti, il contratto non può essere stipulato per un termine ulteriore di 20 giorni o comunque fino alla pronuncia del giudice amministrativo in sede cautelare (art. 32, comma 11).

La stipula consiste nella formalizzazione dell’obbligazione tramite la sottoscrizione del contratto e nella sottoscrizione dello stesso.

3.6. L’esecuzione del contratto

L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto segnano, rispettivamente, il momento terminale della fase dell’evidenza pubblica e quello iniziale del rapporto negoziale tra l’amministrazione e il privato, quest’ultimo regolato dalla disciplina civilistica.

Infatti, stipulato il contratto, questo viene eseguito dalle parti nel rispetto delle condizioni previste dal codice civile (si vedano in particolare gli artt. 1175 e 1375 c.c.) e previe apposite garanzie fideiussorie e assicurative.

Il Codice dei contratti pubblici prevede poi delle disposizioni speciali nel Titolo V, artt. 100-113, dedicate all’esecuzione dei contratti.

La direzione dei contratti è diretta dal Rup (il responsabile unico del procedimento) che controlla i livelli di qualità della prestazione avvalendosi del direttore dell’esecuzione e del verificatore di conformità (negli appalti di servizi) o del direttore dei lavori e del collaudatore (nei lavori).

3.6.1. Il direttore dell’esecuzione

Il Codice stabilisce espressamente all’art. 101 che l’esecuzione dei contratti di servizi e forniture (oltre che di lavori) è diretta dal Rup che assicura il controllo sui livelli di qualità delle prestazioni. La medesima norma precisa altresì che il Rup si avvale, tra gli altri, anche del direttore dell’esecuzione, accertando il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni affidate ad esso.

L’art. 102 precisa, inoltre, che il Rup controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione. A tal fine, con il decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 7 marzo 2018, n. 49, è stata disciplinata la direzione di esecuzione che si sostanzia in un insieme di attività volte a garantire che l’esecuzione del contratto avvenga nei tempi stabiliti ed in conformità alle prescrizioni contenute nei documenti contrattuali e nelle condizioni offerte in sede di affidamento.

È anzitutto necessario che nel contratto sottoscritto tra le parti siano dettagliatamente riportate, tra l’altro, le condizioni migliorative proposte nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa e le modalità di esecuzione del servizio e/o di consegna della fornitura. Devono, inoltre, essere indicati in modo preciso i controlli sulla regolarità e qualità della prestazione resa, le penali per eventuali inadempimenti, i casi di sospensione, risoluzione o recesso del contratto e quelli relativi ad eventuali premi o incentivi, precisando le modalità per l’irrogazione delle penali, per la sospensione, risoluzione o recesso del contratto o per la corresponsione dei premi. Nel contratto devono, poi, essere indicati i mezzi e le risorse messi eventualmente a disposizione da parte di un’impresa ausiliaria, allegando il relativo contratto di avvalimento, nonché l’intenzione di ricorrere al subappalto, specificando per quale parte dell’affidamento.

Ai fini della definizione dei contenuti della funzione di controllo attribuita al direttore dell’esecuzione (congiuntamente al Rup), occorre richiamare innanzitutto quanto stabilito all’art. 102, comma 2, del Codice, secondo cui i contratti di servizi e forniture sono oggetto di verifica di conformità «per certificare che l’oggetto del contratto in termini di prestazioni, obiettivi e caratteristiche tecniche, economiche e qualitative sia stato realizzato ed eseguito nel rispetto delle previsioni contrattuali e delle condizioni offerte in sede di aggiudicazione o affidamento».

Le attività di controllo del direttore dell’esecuzione devono essere, quindi, strettamente correlate a quanto definito nei documenti contrattuali, che debbono richiamare le prestazioni indicate dall’esecutore nella propria offerta. In particolare, l’attività di controllo è tesa a verificare che le previsioni del contratto siano pienamente rispettate, sia con riferimento alle scadenze temporali che alle modalità di consegna, alla qualità e quantità dei prodotti e/o dei servizi, per le attività principali come per le prestazioni accessorie. In generale, le attività di controllo devono essere indirizzate a valutare, ad esempio, i seguenti profili:

- la qualità del servizio/fornitura (aderenza/conformità a tutti gli standard qualitativi/livelli minimi richiesti nel contratto e/o nel capitolato);

- l’adeguatezza delle prestazioni o il raggiungimento degli obiettivi (con riferimento, ad esempio, ai contratti di efficientemento/risparmio energetico per edifici e illuminazione pubblica, ai contratti di gestione delle proprietà immobiliari);

- il rispetto dei tempi e delle modalità di consegna;

- l’adeguatezza della reportistica sulle prestazioni e le attività svolte;

- la soddisfazione del cliente/utente finale (per quei beni/servizi non strumentali – es. servizi alla persona e all’infanzia);

- il rispetto della normativa sulla sicurezza e sulla tracciabilità dei flussi finanziari;

- il rispetto della normativa sul lavoro e dei contratti collettivi;

- il rispetto della normativa ambientale;

- il rispetto delle norme sulla sicurezza e sulla salute dei lavoratori da parte dell’appaltatore.

Tali verifiche sono condotte nel corso dell’intera durata del rapporto – in itinere ed ex post – e debbono essere realizzate con criteri di misurabilità della qualità, non limitati al generico richiamo delle regole dell’arte. Gli esiti delle stesse debbono risultare da apposito processo verbale, al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa.

È inoltre utile evidenziare, a ulteriore conferma dell’importanza attribuibile alle attività di verifica del direttore dell’esecuzione, come il mancato utilizzo in sede esecutiva degli strumenti di controllo del livello qualitativo delle prestazioni fornite dall’appaltatore renda difficoltoso, se non impossibile, valersi della possibilità di escludere da gare successive gli imprenditori che abbiano svolto precedenti contratti con negligenza e malafede. L’utilizzo concreto della facoltà di esclusione dalle gare successive di quelle imprese che non hanno rispettato, in fase esecutiva, i livelli di qualità richiesti in sede di gara e/o offerti dalle stesse rappresenta una leva estremamente importante per scoraggiare la presentazione di offerte eccessivamente aggressive sul prezzo e/o con livelli qualitativi concretamente insostenibili.

3.6.2. Ulteriori principi della fase esecutiva

Durante l’esecuzione di un contratto pubblico, vige il divieto di cessione del contratto pena la nullità (art. 105, comma 1) di ogni atto che implichi la sostituzione soggettiva del contraente.

Vige, altresì, il principio di invariabilità del contratto. In quest’ottica il Codice pone, come si vedrà meglio nel prosieguo, il principio di tassatività delle modifiche contrattuali (art. 106).

La normativa consente, invece, la cessione di ramo d’azienda e gli atti di trasformazione, fusione, scissione che riguardano il contraente privato da cui derivi un mutamento soggettivo (si badi bene, non la sostituzione) del contratto. Tali operazioni devono essere comunicate all’amministrazione aggiudicatrice, accompagnata dall’ostensione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti e della necessaria qualificazione in capo al soggetto che, per l’effetto del mutamento dell’assetto societario, assume la qualità di esecutore.

3.6.3. Subappalto

Abbiamo visto come il contratto non possa essere ceduto. Tuttavia, preme ricordare che è ammesso il subappalto, ossia l’affidamento da parte dell’impresa aggiudicataria ad altra impresa. Si tratta di un istituto pro-concorrenziale che consente la partecipazione ad imprese che, pur avendo i requisiti per partecipare, non avrebbero le capacità di eseguire alcune prestazioni del contratto[24].

Il legislatore nazionale ha sempre mostrato diffidenza verso questo istituto che rappresenta una sorta di «scissione» tra chi partecipa alla gara e chi esegue il contratto.

Tale diffidenza è giustificata dal fatto che il subappalto è divenuta una forma molto diffusa, quasi abusata, con conseguenze non sempre positive. Spesso si assiste a catene contrattuali che determinano una concorrenza sleale basata sulla speculazione sui salari dei lavoratori. Peraltro, in passato ha favorito l’accesso a fenomeni collusivi, corruttivi e di infiltrazione mafiosa, nonché l’aumento di inefficienza correlata all’aumento dei costi di coordinamento tra le imprese esecutrici.

Per tale ragione, all’art. 105 sono stati previsti dei limiti alla possibilità di subappaltare (ad es. limitazioni quantitative: non si può subappaltare oltre una certa percentuale) ed ulteriori cautele volte a tutelare la Stazione appaltante dal rischio del coinvolgimento, nella fase esecutiva, di imprese poco affidabili o addirittura riconducibili ad imprese mafiose.

In particolare, è possibile affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della Stazione appaltante purché:

a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;

b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;

c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;

d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

Tali limiti, in particolar modo il limite di percentuale massima della quota subappaltabile, hanno determinato l’avvio di procedure comunitarie di infrazione nei confronti del nostro Paese.

Successivamente, sul tema dei limiti del subappalto si è espressa la Corte di giustizia dell’Unione europea con sentenza del 26 settembre 2019, dichiarando che «la direttiva 2014/24/Ue deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi».

Si specifica, tuttavia, che la pronuncia in parola ha censurato la normativa nazionale di cui all’art. 105, comma 2 del Codice, oggetto del procedimento principale, unicamente laddove vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico «cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori», nonché in quanto «un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore».

Dalla richiamata pronuncia è scaturita la necessità di disapplicare l’art. 105, comma 2 del Codice nella parte in cui fissa la quota massima subappaltabile. Tuttavia, è rimasta ferma la possibilità per gli enti aggiudicatori e per le amministrazioni aggiudicatrici di limitare il subappalto, caso per caso, previa l’obbligatorietà di fornire adeguata motivazione in relazione, ad esempio, al settore economico interessato o alla natura specifica delle prestazioni dell’appalto di cui trattasi.

Ne deriva che, in settori particolarmente sensibili, l’amministrazione ben potrebbe/dovrebbe limitare ancora l’utilizzo del subappalto previa adeguata motivazione.

3.6.4. Le modifiche contrattuali nel periodo di efficacia

L’articolo 106 del d.lgs. 50/2016 reca la disciplina della modifica dei contratti ancora in essere, senza necessità di una nuova procedura di affidamento, resasi necessaria in ragione del verificarsi di una serie di condizioni.

La disposizione normativa contiene una disciplina piuttosto complessa ed eterogenea che, seppur sostanzialmente in linea con la direttiva 2014/24 e con la giurisprudenza della Corte di giustizia europea in materia, avrebbe richiesto, come affermato dal Consiglio di Stato nel parere 855/2016 sullo schema di decreto legislativo recante Codice dei contratti pubblici e delle concessioni, una «migliore semplificazione, la suddivisione in più articoli, distinguendo la fattispecie delle variazioni progettuali da quelle concernenti le modifiche inerenti alla determinazione del corrispettivo, e da quelle riguardanti la durata del contratto».

La disposizione sulle modifiche dei contratti in corso di esecuzione, come novellata dal d.lgs. 56/2017, distingue, al primo comma, 5 fattispecie:

a) modifiche contrattuali a prescindere dal valore monetario previste nei documenti di gara iniziali. Le clausole afferenti alle modifiche ed inserite nei bandi di gara devono essere chiare, precise ed inequivocabili al fine di definire la portata, la natura, nonché le condizioni alle quali è possibile ricorrervi;

b) lavori, servizi e forniture supplementari da parte del contraente originario, quando la variazione del contraente risulti impossibile sia per motivi economici o tecnici (quali il rispetto di interoperabilità e intercambiabilità tra apparecchiature, servizi o impianti forniti nell’appalto iniziale), sia perché esporrebbe la Stazione appaltante a notevoli disguidi e ad una notevole duplicazione dei costi;

c) varianti in corso d’opera propriamente dette, riferite a modificazioni resesi necessarie a seguito di circostanze impreviste e imprevedibili che non alterino la natura del contratto. Trattasi di eventi non solo non previsti dalla Stazione appaltante al momento della progettazione, ma che non lo erano comunque, anche con l’uso dell’ordinaria diligenza. La direttiva comunitaria (24/2014/Ue) precisa che il concetto di circostanze imprevedibili si riferisce a circostanze che non si potevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente preparazione della Stazione appaltante. Tra le circostanze che possono determinare la variante in questione è ricompresa la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

d) sostituzione dell’aggiudicatario originario con un nuovo contraente, qualora ricorrano determinate circostanze (ad esempio, caso di morte o ristrutturazioni societarie);

e) modifiche non sostanziali, secondo le soglie stabilite nei documenti di gara.

Per le modifiche di cui alle lett. b) e c) il legislatore ha fissato quale limite di aumento del prezzo il 50% del valore iniziale. Inoltre è stata individuata nella figura del responsabile unico del procedimento il soggetto che può autorizzare le modifiche suddette, che peraltro è quello cui potranno essere comminate le eventuali sanzioni Anac nell’ipotesi di violazione degli obblighi previsti, compresi quelli di comunicazione, in tema di modifiche contrattuali.

Al comma 2 dell’articolo 106 si contempla una ulteriore modifica del contratto in termini esclusivamente di importo. In particolare, è consentita la modifica del contratto (con la sola condizione che non modifichi la natura dello stesso) qualora la variazione sia contenuta nei limiti di valore della soglia di rilevanza comunitaria e del 10% del valore iniziale del contratto per i servizi e le forniture ovvero del 15% per i lavori. Nell’ambito delle stesse modifiche rientrano anche quelle per errore progettuale, nel rispetto dei medesimi limiti d’importo.

Nei successivi commi vengono definiti, tra l’altro, i criteri per considerare una modifica essenziale o meno, gli adempimenti cui sono tenute le Stazioni appaltanti in termini di pubblicità, il regime di pubblicità e di controllo delle modifiche contrattuali da parte dell’Anac, il regime sanzionatorio in caso di inadempimento dei relativi obblighi, la proroga e ipotesi di aumento o diminuzione delle prestazioni.

Con riferimento all’ipotesi di proroga prevista al comma 11 è opportuno precisare che può essere attivata solo nel caso in cui il contratto risulti in corso di esecuzione e solo se prevista nei documenti di gara. La Stazione appaltante potrà prorogare il termine di scadenza del contratto a condizione che abbia proceduto con l’indizione della nuova procedura di scelta del contraente e per il tempo strettamente necessario per l’individuazione del nuovo contraente. Si tratta, infatti, di una deroga temporanea al principio della selezione dell’operatore economico tramite gara.

Ulteriore disposizione rilevante è quella prevista al comma 12 del richiamato articolo 106, relativa alla possibilità per la Stazione appaltante di richiedere ed imporre all’operatore economico un aumento o una diminuzione delle prestazioni per esigenze verificatesi nel corso dell’esecuzione del contratto, fino al valore massimo di un quinto dell’importo contrattuale.

L’articolo 106 presenta caratteri di sostanziale innovatività e solo in parte ricalca disposizioni già presenti nel Codice De Lise o nel relativo Regolamento attuativo. Si inserisce, invece a pieno titolo, nel solco tracciato dalla direttiva 2014/24 secondo cui si rimette alla Stazione appaltante l’onere di valutare le condizioni legittimanti delle modifiche contrattuali. In altre parole, in tutti i casi in cui occorre procedere alle modifiche dei contratti in corso di esecuzione, le Stazioni appaltanti dovranno valutare l’esistenza delle condizioni legittimanti la modifica ed esplicitare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche invocate per autorizzarla, dando evidenza, ove pertinente, anche del pregiudizio eventualmente arrecato nel caso di mancata autorizzazione della stessa.

3.6.5. Il sistema delle penali

Nel caso di non corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, il Rup e il direttore dell’esecuzione possono far ricorso al sistema delle penali, disciplinate all’art. 113-bis, comma 4 del d.lgs. 50/2016.

In particolare, tale norma prevede che: «I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto». Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale. Si ricorda, infatti che, se le penali per ritardo applicate superano, complessivamente, il 10 per cento dell’importo netto del contratto, occorre che la Stazione appaltante proceda alla risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. 50/2016.

Benché il Codice degli appalti preveda espressamente solo le penali derivanti da ritardo, le Stazioni appaltanti possono altresì prevedere – negli atti di gara e poi anche nel contratto – penali dovute all’inesatto adempimento, correlate alla mancata esecuzione della prestazione secondo le modalità concordate, nonché in caso di mancato rispetto degli standard qualitativi previsti. È opportuno che la Stazione appaltante circoscriva l’entità della penale in relazione all’importanza della prestazione.

Le penali possono riferirsi sia alle prestazioni contrattuali definite nel capitolato speciale dall’amministrazione, sia alle prestazioni offerte dall’appaltatore in fase di gara. In quest’ultimo caso, è necessario che il contratto recepisca gli impegni contenuti nell’offerta tecnica presentata dal concorrente risultato aggiudicatario, affinché sia il Rup che il direttore dell’esecuzione, ove nominato, possano verificare il rispetto di quanto proposto dall’operatore nell’offerta.

Quanto alla definizione dell’entità della penale, questa è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante e deve essere commisurata alla rilevanza dell’inadempimento, nonché correlata alle finalità perseguite dall’amministrazione con l’acquisizione del servizio.

In particolare, la penale per inadempimento può essere strutturata quale penale una tantum nel caso in cui l’amministrazione non abbia più interesse a che la prestazione oggetto di mancato adempimento sia eseguita in un momento successivo, oppure in termini di penale giornaliera da applicarsi per tutto il tempo in cui la prestazione non è effettuata secondo le modalità preventivamente offerte.

Quanto al procedimento di contestazione all’operatore economico, generalmente, prende avvio mediante la trasmissione di una nota formale da parte della Stazione appaltante in cui siano contestati i fatti accertati, previa l’assegnazione di un termine non inferiore a 15 giorni per la presentazione da parte dell’appaltatore di controdeduzioni scritte. Qualora non pervenga alcuna risposta da parte dell’appaltatore ovvero nel caso in cui lo stesso non dimostri che l’inesatto adempimento non è a lui imputabile, la Stazione appaltante può applicare le penali a decorrere dalla data del fatto accertato. Nel caso, invece, in cui la Stazione appaltante ritenga valida la motivazione della controdeduzione presentata dall’aggiudicatario, non si procederà all’applicazione delle penali. In tal caso, la Sa potrà disporre un nuovo termine per l’esecuzione della prestazione oggetto di contestazione.

Si ricorda, infine, che in relazione all’inesatta esecuzione occorre distinguere tra inadempimento totale o parziale: nel primo caso, si intende la mancata effettuazione delle prestazioni secondo le modalità previste dall’amministrazione, nel Capitolato ed eventuali allegati, o offerte dall’operatore economico nell’offerta tecnica; nel secondo caso, invece, si intende l’effettuazione solo in parte o con modalità diverse rispetto alle prestazioni previste o offerte. L’inadempimento totale darà luogo alla risoluzione del contratto.

3.6.6. Recesso e risoluzione

Nel corso dell’esecuzione possono verificarsi situazioni che determinano lo scioglimento del vincolo contrattuale, sia in forma di recesso che di risoluzione.

- Quanto al recesso, la Stazione appaltante può sciogliere in ogni momento il vincolo contrattuale previo pagamento delle prestazioni eseguite e dei materiali utilizzati (art. 109 del d.lgs. 50/2016). La pubblica amministrazione deve, tuttavia, comunicare formalmente all’appaltatore il recesso con un preavviso non inferiore a 20 giorni[25].

- Quanto alla risoluzione occorre specificare che, nei contratti pubblici, si verifica una parziale sovrapposizione fra la disciplina generale, prevista dal codice civile (artt. 1453 e ss., 1662 e 1467 e ss.) e quella speciale stabilita dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016). In particolare, la disciplina speciale è prevista all’art. 108 del Codice dei contratti.

L’art. 108 è frutto, da un lato, del recepimento dell’art. 73 della direttiva 2014/24/Ue[26], dall’altro riproduce pedissequamente quanto già previsto nel previgente Codice dei contratti, d.lgs. n. 163 del 2006.

È interessate osservare come, in alcuni casi, il legislatore nazionale imponga l’obbligo di risolvere il contratto; in altri casi la risoluzione è disciplinata in termini di facoltà, probabilmente ritenendo che, in taluni casi, fosse più appropriato rimettere all’amministrazione una valutazione di costi/benefici, valutando cioè l’opportunità della risoluzione in relazione allo stato dell’esecuzione ed alle eventuali conseguenze correlate alla finalità dell’intervento[27]. Nella tabella che segue sono riportate le ipotesi di risoluzione cui all’art. 108.

Ipotesi previste dal codice

Casistica

Obbligo/facoltà

Art. 108, comma 1, lett. a) e b) d.lgs. n. 50/2016

Necessità di modifiche o varianti al contratto eccedenti i limiti previsti dall’art. 106

Facoltà

Art. 108, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 50/2016

L’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, in una delle situazioni di cui all’art. 80, comma 1, e pertanto avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura

Facoltà

Art. 108, comma 1, lett. d) d.lgs. n. 50/2016

L’appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento ai sensi dell’art. 258 Tfue, o di una sentenza passata in giudicato per violazione del presente codice

Facoltà

Art. 108, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50/2016

Nei confronti dell’appaltatore è intervenuta la decadenza dell’attestazione Soa per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci (nei lavori)

Obbligo

Art. 108, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 50/2016

Nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto:

- un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una misura di prevenzione di cui al Codice antimafia;

- una sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’art. 80

Obbligo

Art. 108 comma 3, d.lgs. n. 50/2016

Grave inadempimento dell’appaltatore, tale da compromettere la buona riuscita della prestazione

Facoltà (cfr. Anac, delib. 308/2001)

Art. 108 comma 3, d.lgs. n. 50/2016

Ritardo nell’esecuzione dell’opera, dovuto a negligenza dell’appaltatore

Facoltà

3.6.7. La verifica di conformità

Nella fase esecutiva i contratti di servizi sono soggetti alla verifica di conformità, disciplinata dall’art. 102 del Codice mediante la quale si conclude il rapporto contrattuale tra la Stazione appaltante l’esecutore.

Il primo comma dell’art. 102 prevede che il controllo sull’esecuzione del contratto è di competenza del Rup «congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto».

Il comma secondo stabilisce che «i contratti pubblici sono soggetti a verifica di conformità per certificare che l’oggetto del contratto in termini di prestazioni, obiettivi e caratteristiche tecniche, economiche e qualitative sia stato realizzato ed eseguito nel rispetto delle previsioni e delle pattuizioni contrattali».

Il punto. La risoluzione nei contratti pubblici

Come anticipato, in riferimento alla risoluzione dei contratti pubblici, si verifica una parziale sovrapposizione fra la disciplina generale, prevista del codice civile, e quella speciale stabilita dal Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

Secondo il codice civile la risoluzione del contratto può intervenire per inadempimento di una delle parti (artt. 1453 e ss. c.c. e art. 1662 c.c.), per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 e ss. c.c.), nonché per eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 e ss. c.c.). Si tratta di ipotesi valide anche nell’appalto pubblico e, anzi, si tratta delle sole ipotesi percorribili, se la risoluzione è richiesta dall’appaltatore.

Invece, la Stazione appaltante, in ragione del superiore interesse pubblico cui è preposta, può beneficiare di una disciplina speciale e di alcune facoltà aggiuntive, volte a garantire la celerità della risoluzione e ad evitare l’incertezza ed i ritardi che potrebbero derivare dall’applicazione del diritto comune. Si tratta della disciplina prevista all’art. 108 del Codice dei contratti pubblici.

Il tratto caratteristico dell’istituto sta nel riconoscimento, in capo all’amministrazione, del potere di risolvere il contratto in via di autotutela, ossia con determinazione unilaterale della propria volontà, senza necessità di adire la via giurisdizionale e di attendere la valutazione del giudice ordinario. Infatti, in tal caso, il giudice, ove interpellato dall’appaltatore, potrà caso mai decidere delle conseguenze risarcitorie dell’atto che fosse adottato in assenza dei necessari presupposti o in violazione dell’iter procedimentale previsto.

Tale potere dell’amministrazione sussiste al ricorrere di ipotesi tipiche, che l’art. 108 d.lgs. n. 50 del 2006 ha descritto in conformità ai dettami del diritto euro-unitario.

Si precisa che la giurisprudenza ha chiarito che la facoltà di risolvere il contratto d’appalto in via autoritativa non preclude all’amministrazione di chiedere al giudice ordinario la risoluzione giudiziale del contratto per inadempimento della controparte ex art. 1453 c.c., nell’eventualità che l’atto di esercizio del potere di autotutela sia riconosciuto illegittimo, trattandosi di due rimedi aventi natura giuridica diversa e caratterizzati da presupposti e modalità differenti (Cass. civ., Sez. I, 16 febbraio 2016, n. 2984).

Per i contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria «è sempre facoltà della Stazione appaltante sostituire il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal responsabile unico del procedimento». In tali casi, il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto.

La verifica di conformità deve avere luogo non oltre sei mesi dall’ultimazione della prestazione, fatti salvi casi di particolare complessità delle prestazioni, per i quali il termine può essere elevato sino ad un anno.

Il certificato di verifica di conformità acquisisce definitività dopo che siano decorsi due anni dalla sua emissione.

3.7. Ricapitoliamo: quali sono le fasi di una procedura di gara per l’affidamento di servizi?

La volontà della Stazione appaltante si manifesta attraverso l’adozione di un procedimento ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, che si svolge con il seguente iter:

1. Inserimento del servizio nella Programmazione biennale: in questa fase è individuato il Rup;

2. Definizione del fabbisogno attraverso la redazione del progetto del servizio;

3. Avvio della procedura con l’adozione della determina/decreto di indizione gara con il quale si approvano i documenti che costituiscono documenti di gara (disciplinare di gara, domanda di partecipazione, documento di gara unico europeo, capitolato tecnico e suoi allegati, modulo offerta economica e modulo offerta tecnica nel caso di miglior rapporto qualità/prezzo);

4. Pubblicazione del bando (profilo del committente della Stazione appaltante, Gazzetta Ufficiale Unione europea, Gazzetta Ufficiale Repubblica Italiana, Servizio contratti pubblici, quotidiani) da cui decorrono i termini per il ricevimento delle offerte da parte dei concorrenti (almeno 35 giorni). Si ricordi sempre che tutta la documentazione di gara è pubblicata sul profilo del committente della Stazione appaltante;

4.1. Richieste di chiarimento da parte dei concorrenti e risposta ai quesiti posti da parte della Stazione appaltante nel rispetto della parità di trattamento.

Da qui in poi occorre prestare attenzione: se il disciplinare di gara prevede l’iter ordinario, si apre prima la busta amministrativa; se, invece, il disciplinare prevede l’inversione procedimentale si apre prima la busta tecnica, poi la busta economica e in ultimo la busta amministrativa.

A. Iter ordinario

5. Dopo la scadenza del termine per presentare le offerte, si avvia l’esame in seduta pubblica della documentazione costituente la busta amministrativa (autodichiarazioni e autocertificazioni del concorrente) ai fini della definizione dell’elenco delle offerte ammesse e di quelle escluse;

5.1. Approvazione dei verbali di gara e dell’elenco ammessi/esclusi;

5.2. Pubblicazione dell’elenco ammessi/esclusi ed invio della comunicazione ai concorrenti dell’avvenuta pubblicazione;

5.3. Apertura della fase di possibilità di accesso alla documentazione amministrativa ai fini della proposizione di eventuali ricorsi;

6. Nomina della commissione giudicatrice con determina/decreto per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche;

6.1. Pubblicazione del provvedimento di nomina e curricula della commissione giudicatrice;

6.2. Apertura in seduta pubblica della documentazione che costituisce l’offerta tecnica;

6.3. Valutazione in seduta riservata delle offerte tecniche;

6.4. In caso di non conformità di un’offerta tecnica esclusione della stessa in seduta pubblica;

6.5. Approvazione del verbale con determina/decreto e comunicazione dell’esclusione all’operatore ai fini della proposizione di eventuale ricorso avverso l’esclusione;

6.6. Al fine della valutazione tecnica, convocazione di nuova seduta pubblica di gara per comunicare i punteggi attribuiti alle offerte ed aprire le offerte economiche;

7. Valutazione dell’offerta economica (se necessario la Commissione si riunisce in seduta riservata al fine di valutarne la conformità anche in relazione alle offerte tecniche proposte);

7.1. Attribuzione in seduta pubblica del punteggio economico e definizione della classifica di gara (la graduatoria);

8. Verifica della sussistenza per la verifica dell’anomalia dell’offerta sulla base dei criteri fissati dall’art. 97;

8.1. Se sussistono presupposti di anomalia, trasmissione al Rup dell’offerta per attivare il procedimento di verifica;

8.2. In mancanza dei presupposti per la verifica dell’anomalia, formulazione della proposta di aggiudicazione da parte della Commissione giudicatrice al Rup oppure segnalazione al Rup della presenza di elementi sintomatici di anomalia per valutare l’eventuale attivazione del procedimento di anomalia;

8.3. Attivazione del procedimento di verifica costi della manodopera.

B. Inversione procedimentale

- Dopo la scadenza del termine per presentare le offerte, si nomina la commissione giudicatrice con determina/decreto per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche:

– pubblicazione del provvedimento di nomina e curricula della commissione giudicatrice;

– apertura in seduta pubblica della documentazione che costituisce l’offerta tecnica;

– valutazione in seduta riservata delle offerte tecniche;

– in caso di non conformità di un’offerta tecnica, esclusione della stessa in seduta pubblica;

– approvazione del verbale con determina/decreto e comunicazione dell’esclusione all’operatore ai fini della proposizione di eventuale ricorso avverso l’esclusione;

– al fine della valutazione tecnica, convocazione di nuova seduta pubblica di gara per comunicare i punteggi attribuiti alle offerte ed aprire le offerte economiche.

- Valutazione dell’offerta economica (se necessario la Commissione si riunisce in seduta riservata al fine di valutarne la conformità anche in relazione alle offerte tecniche proposte):

– attribuzione in seduta pubblica del punteggio economico e definizione classifica di gara (la graduatoria).

- Verifica della sussistenza per verifica di anomalia dell’offerta sulla base dei criteri fissati dall’art. 97:

– se sussistono presupposti di anomalia, trasmissione al Rup dell’offerta per attivare il procedimento di verifica;

– in mancanza dei presupposti per la verifica dell’anomalia, formulazione della proposta di aggiudicazione da parte della Commissione giudicatrice al Rup oppure segnalazione al Rup della presenza di elementi sintomatici di anomalia per valutare l’eventuale attivazione del procedimento anomalia;

– attivazione del procedimento di verifica dei costi della manodopera.

- In parallelo alla verifica dei costi della manodopera, si avvia l’esame in seduta pubblica della documentazione costituente la busta amministrativa (autodichiarazioni e autocertificazioni del concorrente) nei confronti del primo e del secondo aggiudicatario (o su un campione) di ciascun lotto:

– approvazione dei verbali di gara e dell’elenco ammessi/esclusi;

– pubblicazione dell’elenco ammessi/esclusi e invio della comunicazione ai concorrenti dell’avvenuta pubblicazione;

– apertura della fase di possibilità di accesso alla documentazione amministrativa ai fini della proposizione di eventuali ricorsi.

Da qui in poi, la procedura di affidamento torna unitaria, sia in caso di iter ordinario che in caso di inversione procedimentale.

9. Adozione di determina/decreto di aggiudicazione non efficace;

10. Comunicazione di aggiudicazione agli offerenti per l’esercizio del diritto di accesso sulle offerte e possibile proposizione di ricorso avverso aggiudicazione;

11. Avvio dei controlli sull’aggiudicatario ed altri soggetti sulla base delle modalità indicate nel disciplinare di gara (qui avviene la comprova dei requisiti dichiarati dall’operatore interrogando le banche dati e le piattaforme Inps, Anac, Procure, Registro Imprese ecc.);

12. A seguito dei controlli, adozione determina/decreto aggiudicazione efficace;

13. Richiesta dei documenti al fornitore (garanzia definitiva, ecc.) per la stipula del contratto.

Come può essere stipulato un contratto?

- dal notaio per Atto pubblico informatico;

- in modalità elettronica in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante;

- in modalità elettronica per scrittura privata;

- in caso di procedura negoziata o per gli affidamenti fino a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata.

3.8. Appendice. Formule per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo

Il disegno di una gara aggiudicata con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo è costituito da un insieme di elementi strettamente interconnessi tra loro che concorrono a formulare la «strategia di gara» (definizione dell’oggetto dell’appalto, disegno del contratto, suddivisione in lotti, criteri di selezione, criterio di aggiudicazione, criteri di valutazione e relativi pesi/punteggi massimi, criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi…). Solo l’analisi congiunta di tutti questi elementi permette di fornire un quadro completo del meccanismo di selezione e valutazione delle offerte e, dunque, dello schema di incentivi offerto ai concorrenti, sulla cui base questi ultimi formulano la propria offerta al fine di soddisfare al meglio (almeno in fase di gara!) le esigenze espresse dalla Stazione appaltante.

Nel seguito di questa sezione, tuttavia, ci si concentrerà esclusivamente sul meccanismo di valutazione dell’offerta economica.

La determinazione dell’incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta rientra, in via generale, nella discrezionalità della Stazione appaltante, fatto salvo che il Codice prevede che i punteggi economici non possono mai superare il 30% di tutti i punti assegnati (quindi massimo 30 punti su 100)[28].

È importante sapere che nei servizi altamente standardizzati, è difficile avere distanze importanti tra le offerte tecniche. Pertanto un concorrente riesce ad aggiudicarsi la gara prevalendo sugli altri operatori grazie all’offerta economica. Va ricercato dunque un equilibrio tra prezzo e qualità che è necessariamente correlato alla specificità dei servizi (della loro qualità e della tutela degli utenti finali) nonché alle esigenze sociali.

A tale ultimo proposito, occorre prestare attenzione al peso attribuito all’elemento prezzo affinché sia coerente con l’obiettivo di assicurare, da un lato, alla Stazione appaltante il risultato migliore e più conveniente salvaguardando i livelli salariali e, dall’altro, di consentire ai partecipanti di confidare in una equilibrata valutazione dell’offerta.

La scelta dei meccanismi di valutazione non può che scaturire, in ogni caso, da un’analisi, da parte della Stazione appaltante, dei propri fabbisogni ed obiettivi, delle proprie esperienze pregresse e del contesto di mercato di riferimento anche in relazione al contesto sociale in cui muove l’appalto. È indubbio che negli appalti ad alta intensità di manodopera si consiglia quindi l’utilizzo di formule che possono disincentivare ribassi troppo aggressivi.

Vengono di seguito indicate alcune formule per l’attribuzione del punteggio relativo all’elemento prezzo[29], che la Stazione appaltante può discrezionalmente scegliere in fase di redazione della documentazione di gara.

Formula n. 1

Questa formula, la più diffusa per la sua semplicità, comporta un’elevata competizione sul prezzo e produce gli effetti di appiattimento di cui sopra poiché, «a fronte di piccole differenze nel ribasso offerto si evidenzia una forte variazione del punteggio assegnato»:

Formula n. 2

Formula in cui il calcolo dei coefficienti relativi all’elemento prezzo è effettuato «considerando un valore soglia rappresentato dalla media dei diversi ribassi offerti al di sopra del quale si ottiene un abbattimento dell’incremento del punteggio».

Questa formula si fonda su un valore soglia pari alla media delle offerte e su un indice X fissato dalla Stazione appaltante, individuabile in 0,80 o 0,85 o 0,90:

Ci (per Ai < = Asoglia) = X * Ai/Asoglia

Ci (per Ai > Asoglia) = X + (1,00 – X)*((Ai-Asoglia) / (Amax – Asoglia))

dove:

Ci = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Ai = valore dell’offerta (ribasso) del concorrente i-esimo;

Asoglia = media aritmetica dei valori delle offerte (ribasso sul prezzo) dei concorrenti;

X = 0,80 oppure 0,85 oppure 0,90 (occorre indicare nei documenti di gara quale delle tre percentuali va applicata).

Al riguardo, per diminuire l’importanza dell’elemento prezzo, è necessario utilizzare gli indici X più elevati (0,85 o 0,90). Tale formula ha lo scopo di scoraggiare il superamento di determinate soglie, per garantire la qualità dell’offerta o evitare una eccessiva compressione del costo del lavoro. Si presta, quindi, ad essere utilizzata laddove la Stazione appaltante voglia disincentivare i concorrenti a praticare ribassi troppo elevati (come, ad esempio, nel caso di servizi ad alta intensità di lavoro, quali i servizi di pulizia). Anche in questo caso, resta rispettato il principio che il coefficiente è crescente all’aumentare del ribasso o al diminuire del prezzo.

A tale proposito si sottolinea che, in presenza di un numero basso di offerte, la richiamata formula potrebbe produrre effetti di «appiattimento» analoghi a quelli precedentemente descritti. Pertanto, al fine di mitigare questi effetti distorsivi, risulta opportuno prevedere l’utilizzo del valore soglia pari a 0,9, congruo a limitare eventuali eccessivi ribassi.

Formula n. 3

Infine, si rileva che nell’ambito dei servizi in cui è prevalente la componente collegata alla valorizzazione del costo del lavoro, è in uso la formula del metodo inversamente proporzionale:

Punteggio attribuito = (Prezzo più basso offerto/Prezzo offerto in esame) * Punteggio Offerta Economica.

Questa formula assume in riferimento il valore assoluto del prezzo offerto e, pur non essendo prevista dal regolamento 2010 (d.p.r. n. 207/2010), ha trovato il suo fondamento nelle considerazioni sopra espresse in ordine alla sfera di discrezionalità riconosciuta alle Stazioni appaltanti nella scelta delle formule matematiche da applicare.

Sull’utilizzabilità di tale formula si sono registrati orientamenti diversi.

Da un lato, vi è chi l’ha censurata in quanto non consente di attribuire tutto il differenziale di punteggio disponibile (dunque finirebbe per rendere totalmente ininfluente l’offerta economica, riducendo il possibile scarto tra il minimo e il massimo ribasso).

Per converso, in applicazione del ricordato indirizzo secondo cui le Stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nella scelta delle formule matematiche, con il solo limite della manifesta illogicità, il Consiglio di Stato, quando ha avuto occasione di esprimersi su tale formula, ha ritenuto che questa «assicura, al di là di ogni ragionevole dubbio, un differenziale adeguato, logico e ragionevole tra le offerte, garantendo un significativo rapporto proporzionale in grado di determinare […] un notevole differenziale di punteggio allorquando l’offerta economica migliore sia significativamente inferiore alla base d’asta. In definitiva, la discrezionalità utilizzata dall’amministrazione appaltante nella scelta della contestata formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche in gare non risulta macroscopicamente affetta da irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta o arbitrarietà».

Occorre peraltro precisare che, secondo il giudice amministrativo, il metodo della proporzionalità inversa «non conduce a risultati abnormi o manifestamente ingiusti per l’attribuzione dei punteggi degli elementi della parte economica dell’offerta, perché i valori maggiori offerti possono attenuare l’effetto non proporzionale del risultato conseguito».

Questa formula, che è prevista fra quelle impiegabili per l’assegnazione del punteggio al prezzo offerto nell’ambito degli acquisti sul Mepa, «assegna un punteggio inversamente proporzionale al prezzo offerto, con coefficiente di proporzionalità dato dal prezzo più basso offerto in gara. La pendenza della curva (e, dunque, le differenze di punteggi attribuiti) è minore rispetto a quella della formula lineare alla migliore offerta, fatto salvo per casi particolari in cui i ribassi offerti risultino molto elevati (superiori al 50% rispetto alla base d’asta). In conseguenza, di ciò, questa formula induce minori differenze tra i punteggi attribuiti e, dunque, minore competizione sul prezzo».

Formula n. 4

Infine, l’obiettivo di non «premiare» ribassi alti può essere perseguito con l’utilizzo di formule di tipo non lineare.

A titolo esemplificativo, la formula può essere del tipo:

Impiegando valori del coefficiente alfa inferiori a 1 si scoraggiano i ribassi elevati.

Parte seconda
La tutela dei lavoratori nei contratti pubblici

4.
Il quadro normativo comunitario

4.1. Il Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e la posizione della Commissione europea

La tutela dei lavoratori nel diritto comunitario vigente trova il suo presupposto nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea che all’articolo 9, espressamente, prevede: «Nella definizione e nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione tiene conto delle esigenze connesse con la promozione di un elevato livello di occupazione, la garanzia di un’adeguata protezione sociale, la lotta contro l’esclusione sociale e un elevato livello di istruzione, formazione e tutela della salute umana». In sostanza le azioni e le politiche dell’Unione europea sono orientate e tengono a riferimento il lavoro, la protezione sociale, la tutela della salute.

In maniera specifica, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, entrata in vigore il 1° dicembre 2009, consolida quanto espresso dal richiamato articolo 9 del Tfue e, con particolare riferimento alle questioni afferenti al mondo del lavoro, ricomprende fra i diritti fondamentali:

- il diritto di lavorare;

- il diritto dei lavoratori all’informazione e alla consultazione;

- il diritto dei lavoratori e dei datori di lavoro di negoziare e di concludere contratti collettivi;

- il diritto di sciopero;

- la tutela dei lavoratori verso licenziamenti ingiustificati, a prestare l’attività in condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose;

- il diritto a una limitazione della durata massima del lavoro, a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite;

- il divieto del lavoro minorile e il diritto per i giovani ammessi al lavoro di beneficiare di condizioni di lavoro appropriate alla loro età ed essere protetti contro lo sfruttamento economico o contro ogni lavoro che possa minarne la sicurezza, la salute, lo sviluppo fisico, psichico, morale o sociale o che possa mettere a rischio la loro istruzione.

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ha cura di soffermarsi sul tema della libertà di iniziativa economica; in particolare, il tema del riconoscimento della libertà di impresa[30] è posto di seguito all’esplicitazione del diritto di lavorare e della libertà professionale[31], quasi a volere affermare come la «libertà di impresa» sia una species nel genus «attività lavorativa», attraverso la quale tutti i cittadini dell’Unione contribuiscono alla crescita economica e sociale, elevano il loro benessere e realizzano la dignità della persona.

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea precisa, con riferimento alla libertà di impresa, che viene riconosciuta «conformemente al diritto dell’Unione europea e alle legislazioni e prassi nazionali»; risulta, pertanto, codificato il principio per cui il diritto comunitario e quello interno sono fonti di regolazione della libertà di impresa stessa. Come sopra espresso, la collocazione della disposizione normativa sulla libertà di impresa, che segue quella relativa al riconoscimento del «diritto di lavorare» – basato sul presupposto che le condizioni di lavoro sono definite (dagli Stati) – si traduce in un richiamo al rispetto generalizzato delle regole e delle condizioni di lavoro (applicabili ai sensi del diritto interno e dell’Unione) che definiscono, altresì, il limite all’esercizio dell’attività di impresa che, pur riconosciuto fra i diritti fondamentali dell’Unione, non può incondizionatamente esercitarsi.

Le disposizioni del Trattato relative alle tutele del lavoro e dei lavoratori devono essere, in ogni caso, interpretate e trovare attuazione nel rispetto dei principi dell’Unione europea della «libera circolazione dei servizi» (articolo 56 Tfue) e della «concorrenza» (artt. 101 e ss. Tfue), considerati essenziali nell’attuazione del processo di integrazione europea, in quanto deve essere consentito alle imprese di competere, a parità di condizioni, sui mercati di tutti gli Stati membri. Nel prosieguo verranno affrontate, nel dettaglio, la portata dei principi sopra richiamati, le indicazioni e le misure adottate dall’Unione europea per rendere effettiva la tutela del lavoro e dei lavoratori nel rispetto dell’ordinamento europeo ed interno.

È utile conoscere, in primis, la posizione delle Istituzioni dell’Unione in merito alle questioni di carattere «sociale» che interessano tutti i cittadini; la Commissione europea ha, in particolare, presentato, nell’ambito dei documenti tematici annunciati nel Libro Bianco sul futuro dell’Europa[32], il Documento di riflessione sulla dimensione sociale dell’Europa (Ce) – Bruxelles 26 aprile 2017 Com(2017) 206[33] final – ove vengono definiti gli obiettivi dell’Europa al 2025. Nel suddetto documento si legge espressamente: «Il miglioramento delle condizioni di lavoro e del tenore di vita e la promozione dell’uguaglianza di genere sono obiettivi centrali della Ue da quando i trattati di Roma hanno sancito, nel 1957, il principio della parità retributiva tra donne e uomini. Da allora, lo sviluppo di una dimensione sociale è andato di pari passo con l’approfondimento del mercato unico e del concetto di cittadinanza europea, garantendo la parità di condizioni e i diritti essenziali in tutti i Paesi».

La precisazione della Commissione europea è di notevole rilevanza, in quanto si prende atto, a livello comunitario, istituzionalmente e formalmente, di una serie di mutamenti che stanno interessando il mondo del lavoro connessi al progresso tecnologico, alla globalizzazione e alla crescita del settore dei servizi; la Commissione riconosce – infatti – espressamente che «assistiamo alla ridefinizione di interi settori dell’economia […] La forza lavoro deve far fronte al ritmo accelerato dei cambiamenti […] Per alcune persone, questi cambiamenti offrono opportunità senza precedenti e forme di lavoro più flessibili, grazie all’utilizzo degli strumenti digitali e alla crescente importanza dell’orario flessibile e del telelavoro. Per altre persone invece sono fonte di insicurezza». Quello che la Commissione rileva è che entro il 2025 i modelli lavorativi e le carriere professionali saranno oggetto di notevoli mutamenti; afferma in particolare che: «Nell’arco di una generazione o due il lavoratore europeo medio potrebbe passare da un posto di lavoro a vita a dieci impieghi diversi nel corso della carriera […] il futuro mondo del lavoro dipenderà dal modo in cui oggi rispondiamo a queste trasformazioni e le guidiamo».

Individuare la posizione dell’Unione europea sulle questioni del lavoro e delle tutele ai lavoratori è fondamentale per poter inquadrare le questioni che ruotano intorno al complesso tema delle clausole sociali e di salvaguardia della stabilità occupazionale che, in relazione alle funzionalità loro attribuite, rappresentano strumenti che possono, stante l’evoluzione registrata dalla Commissione con il Documento 26 aprile 2017 Com(2017) 206, tutelare la «dimensione sociale» dei lavoratori, intesa soprattutto come stabilità del rapporto del lavoro, fermo, almeno, un determinato livello di erogazione dei servizi. Occorre, innanzi tutto tenere in considerazione due aspetti essenziali, più volte ribaditi dalla Commissione, che sono da ricercarsi «nell’incremento del settore dei servizi» e «nella dimensione del mercato pubblico dei servizi», soggetto a cambi di gestione conseguenti all’effettuazione di idonee procedure di scelta del contraente svolte ai sensi:

- della direttiva 2014/23/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione;

- della direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici;

- della direttiva 2014/25/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

Sintesi

La tutela dei lavoratori nel diritto comunitario vigente trova il suo presupposto nei seguenti documenti:

- il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea all’articolo 9 prevede che «Nella definizione e nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione tiene conto delle esigenze connesse con la promozione di un elevato livello di occupazione, la garanzia di un’adeguata protezione sociale, la lotta contro l’esclusione sociale e un elevato livello di istruzione, formazione e tutela della salute umana»;

- la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea consolida quanto espresso dal Tfue. Questa sembra configurare la «libertà di impresa» come una species nel genus di «attività lavorativa»: «il diritto di lavorare» – le cui condizioni sono definite dagli Stati membri – costituisce un limite al diritto di impresa che non può, dunque, esercitarsi incondizionatamente;

- nel Documento di riflessione sulla dimensione sociale dell’Europa (Ce) – Bruxelles 26 aprile 2017 Com(2017) – la Commissione afferma che: «Il miglioramento delle condizioni di lavoro e del tenore di vita e la promozione dell’uguaglianza di genere sono obiettivi centrali della Ue da quando i trattati di Roma hanno sancito, nel 1957, il principio della parità retributiva tra donne e uomini. Da allora, lo sviluppo di una dimensione sociale è andato di pari passo con l’approfondimento del mercato unico e del concetto di cittadinanza europea, garantendo la parità di condizioni e i diritti essenziali in tutti i Paesi». La commissione prende, altresì, atto di una serie di mutamenti (soprattutto derivanti dal progresso tecnologico) che avranno un impatto determinante e cambieranno significativamente i modelli lavorativi.

Individuare la posizione dell’Unione europea sulle questioni del lavoro e delle tutele ai lavoratori è fondamentale per poter inquadrare le questioni che ruotano intorno al tema delle clausole sociali e di salvaguardia della stabilità occupazionale.

4.2. La direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici che abroga la direttiva 2004/18/Ce

Tutte le direttive sopra richiamate contengono riferimenti espliciti alla necessità di rafforzare la tutela di valori e il perseguimento di obiettivi di rilievo sociale. In questa sede verranno analizzate le disposizioni contenute nella direttiva 2014/24/Ue relativa agli appalti pubblici, evidenziando, in particolare:

- il considerando (1) ai sensi del quale l’aggiudicazione degli appalti pubblici deve rispettare i principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (Tfue) e, in particolare, la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza;

- il considerando (2) ai sensi del quale si riconosce che gli appalti pubblici costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva;

- il considerando (37) ai sensi del quale, «in vista di un’adeguata integrazione dei requisiti in materia ambientale, sociale e di lavoro nelle procedure di appalto pubblico, è particolarmente importante che gli Stati membri e le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure pertinenti per garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro che si applicano nel luogo in cui i lavori sono eseguiti o i servizi forniti e derivanti da leggi, regolamenti, decreti e decisioni, adottati sia a livello nazionale che dell’Unione, e da contratti collettivi purché tali norme, nonché la loro applicazione, siano conformi al diritto dell’Unione. Parimenti, durante l’esecuzione di un appalto dovrebbero essere applicati gli obblighi derivanti da accordi internazionali ratificati da tutti gli Stati membri ed elencati nell’allegato X. Tuttavia, ciò non dovrebbe in alcun modo impedire l’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione che siano più favorevoli ai lavoratori»;

- il considerando (39) ai sensi del quale, negli appalti pubblici, dovrebbero trovare spazio clausole che assicurino il rispetto dei contratti collettivi, in conformità del diritto dell’Unione e il cui mancato rispetto potrebbe considerarsi quale illecito professionale;

- il considerando (40) ai sensi del quale risulta opportuno che la vigilanza sull’osservanza delle disposizioni in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro sia svolta in tutte le fasi della procedura d’appalto, nell’applicare i principi generali che disciplinano la selezione dei partecipanti e l’aggiudicazione dei contratti, nell’applicare i criteri di esclusione e le disposizioni riguardanti le offerte anormalmente basse;

- il considerando (99) ai sensi del quale possono essere oggetto dei criteri di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione dell’appalto anche misure di tutela della salute del personale coinvolto nei processi produttivi, misure di promozione dell’integrazione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili nel personale incaricato dell’esecuzione dell’appalto o misure di promozione della formazione riguardante le competenze richieste per l’appalto, purché riguardino i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell’appalto. Per esempio, tali criteri o condizioni potrebbero riferirsi, tra l’altro, all’assunzione di disoccupati di lunga durata, all’attuazione di azioni di formazione per disoccupati o giovani nel corso dell’esecuzione dell’appalto da aggiudicare;

- il considerando (103) in riferimento alle offerte che appaiono anormalmente basse si esprime verso un rifiuto dell’offerta stessa nei casi in cui il prezzo o i costi anormalmente bassi proposti risultano da una non conformità con il diritto vincolante dell’Unione o con il diritto nazionale con esso compatibile nei settori della previdenza sociale, del diritto del lavoro, del diritto ambientale o nelle disposizioni internazionali di diritto del lavoro.

La direttiva 2014/24/Ue espressamente riporta:

- articolo 18, comma 2: «Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X»[34];

- articolo 67 comma 2: «L’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice è individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita conformemente all’articolo 68, e può includere il miglior rapporto qualità/prezzo, valutato sulla base di criteri, quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi[35] all’oggetto dell’appalto pubblico in questione…»;

- articolo 70: «Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 3, e indicate nell’avviso di indizione di una gara o nei documenti di gara. Dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione».

In relazione alla previsione di cui all’articolo 18, comma 2, nella stessa direttiva 2014/24/Ue si riscontrano una serie di disposizioni normative che consentono alle «amministrazioni aggiudicatrici», in caso di accertata non soddisfazione o mancato rispetto degli obblighi ivi indicati, di non aggiudicare un appalto (articolo 56, comma 1), di escludere un operatore economico dalla procedura di scelta del contraente (articolo 57, comma 4, lett. a), di respingere l’offerta anormalmente bassa in funzione del mancato rispetto degli obblighi in parola (articolo 69, comma 3, secondo capoverso).

Il quadro giuridico rappresentato evidenzia come, a livello europeo, sia riscontrabile una particolare attenzione alle questioni afferenti alle tutele dei lavoratori: si registra la presenza di disposizioni dirette agli Stati membri che, dunque, sono chiamati a tenerne conto in occasione del recepimento della stessa direttiva 2014/24/Ue e disposizioni dirette alle amministrazioni aggiudicatrici e, come tali, di diretta e immediata applicazione. Per quel che riguarda le disposizioni dirette agli Stati membri emerge dalla direttiva in commento la volontà dell’Unione europea di essere estremamente riguardosa degli ordinamenti interni degli Stati membri, limitandosi ad affermare, quale condizione di legittimità della normativa di recepimento della direttiva, la necessità del «rispetto del Trattato».

È indubbio come la direttiva 2014/24/Ue, rispetto alla precedente direttiva in materia di appalti pubblici 2004/18/Ce, apra degli spazi al possibile utilizzo di clausole di tutela dei lavoratori impiegati negli appalti, purtuttavia non risulta consentito alle Stazioni appaltanti inserire disposizioni tese a gravare le imprese, comprese quelle stabilite in altri Stati membri, di oneri relativi al costo del lavoro non derivanti da disciplina normativa specifica o da altre fonti non valevoli erga omnes. In particolare, la direttiva 2014/24/Ue, con il considerando (37), delinea l’importanza che gli Stati membri e le amministrazioni aggiudicatrici, al fine di addivenire un’adeguata integrazione dei requisiti in materia sociale e di lavoro nelle procedure di appalto pubblico, adottino misure pertinenti per garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto sociale e del lavoro derivanti da «leggi, regolamenti, decreti e decisioni, adottati sia a livello nazionale che dell’Unione, e da contratti collettivi purché tali norme, nonché la loro applicazione, siano conformi al diritto dell’Unione».

Viene in rilievo l’esigenza che la fonte della disciplina in materia di diritto sociale e del lavoro sia di rango primario o secondario e che, comunque, abbia valenza di provvedimento, anche pattizio, di natura generale applicabile erga omnes. Si evidenzia, a tal proposito, sempre ai sensi del richiamato considerando (37), che durante l’esecuzione di un appalto dovrebbero essere applicati gli obblighi derivanti da accordi internazionali ratificati da tutti gli Stati membri ed elencati «nell’allegato X», senza impedire l’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione più favorevoli ai lavoratori. Viene altresì esplicitato che le misure pertinenti dovrebbero essere applicate in conformità ai principi fondamentali del diritto dell’Unione, in particolare per garantire «parità di trattamento». Le suddette «misure pertinenti» devono applicarsi «conformemente alla direttiva 96/71/Ce» del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi e, in ogni caso, in modo da garantire «parità di trattamento» e «non discriminazione», diretta o indiretta, degli operatori economici di altri Stati membri. I richiami contenuti nella direttiva 2014/24/Ue agli accordi internazionali riportati nell’Allegato X – al cui rispetto espressamente rinvia l’articolo 18 comma 2 – e alla direttiva del 1996 relativa al distacco dei lavoratori sono di notevole importanza per individuare l’ambito oggettivo di operatività della disciplina in materia di tutele del lavoro e dei lavoratori.

È necessario precisare che l’Allegato X alla direttiva 2014/24 richiamato e contenente l’elenco delle convenzioni Oil[36], cioè delle convenzioni e disposizioni internazionali in materia di lavoro, non riporta la Convenzione Oil «C94 - Convenzione sulle clausole di lavoro nei contratti stipulati da un’autorità pubblica - 1949». Ai sensi della suddetta Convenzione 94/49, in tutti i contratti stipulati da un’autorità pubblica che comportino utilizzo di fondi pubblici, utilizzo di lavoratori e il cui oggetto sia esecuzione di opere o di servizi devono essere riportate clausole che garantiscano ai lavoratori interessati salari (incluse indennità), durata di lavoro e altre condizioni di lavoro non meno favorevoli di quelle stabilite per un lavoro dello stesso genere nella professione o nell’industria interessate della stessa regione come risultanti da contratti collettivi fra organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori che rappresentino, rispettivamente, una proporzione considerevole dei datori di lavoro e dei lavoratori della professione o dell’industria interessate. In sostanza, il mancato richiamo della Convenzione Oil 94/49, che si riferisce espressamente ai contratti collettivi non aventi efficacia erga omnes, nell’Allegato X della direttiva 2014/24/Ue comporta l’assenza di un chiaro ed espresso riconoscimento di condizionare l’affidamento di un appalto anche al rispetto di contratti collettivi privi di efficacia generale. Le Convenzioni Oil sono state qualificate dalla Corte di giustizia dell’Unione europea quali strumenti interpretativi delle norme comunitarie senza riconoscerne una diretta rilevanza nell’ordinamento, pertanto, senza espresso richiamo della Convenzione Oil operato da una norma dell’Unione, le disposizioni ivi contenute non sono direttamente efficaci nell’ordinamento dell’Unione. Come autorevolmente sostenuto in dottrina[37], in assenza di esplicito riconoscimento del legislatore europeo della possibilità di subordinare l’aggiudicazione di un appalto al rispetto di contratti collettivi, privi di efficacia generale nell’ordinamento interno, pone in risalto l’incertezza, per quanto riguarda l’ordinamento italiano, ove l’assenza di efficacia generale caratterizza la configurazione giuridica del contratto collettivo a causa della mancata attuazione dell’articolo 39 della Costituzione. Come meglio si dirà infra la questione «interna», connessa con l’assenza di efficacia erga omnes dei contratti collettivi nazionali di lavoro, è stata affrontata, in sede di recepimento della direttiva 2014/24/Ue, dal legislatore nazionale e in sede interpretativa, tanto dalla giurisprudenza quanto dall’Autorità nazionale anticorruzione con le Linee guida 13 sulle clausole sociali. In questa sede occorre precisare che il presupposto legittimante l’inserimento di clausole sociali nei bandi di gara si ritrova nell’articolo 70 della vigente direttiva sugli appalti pubblici, specificatamente nella parte in cui si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possano esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, che possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione.

Sintesi

Le direttive del 2014, in materia di appalti, già dai consideranda contengono riferimenti espliciti alla necessità di rafforzare la tutela di valori e il perseguimento di obiettivi di rilievo sociale.

Dal quadro giuridico europeo rappresentato emerge una particolare attenzione alle questioni afferenti alle tutele dei lavoratori. Gli Stati membri, nel corso del recepimento delle direttive, sono obbligati a tenerne conto pur avendo riguardo dei propri ordinamenti interni, nei limiti del rispetto del Tfue.

La direttiva 2014/24/Ue si apre ad un maggior utilizzo delle clausole di tutela dei lavoratori impiegati negli appalti. Tuttavia, non risulta consentito alle Stazioni appaltanti inserire disposizioni tese a gravare le imprese di oneri relativi al costo del lavoro non derivanti da disciplina normativa specifica o da altre fonti non valevoli erga omnes.

Per tale ragione, è necessario che la fonte della disciplina in materia di diritto sociale e del lavoro sia di rango primario o secondario e che, comunque, abbia valenza di provvedimento, anche pattizio, di natura generale applicabile erga omnes.

L’Allegato X alla direttiva 2014/24/Ue, che contiene l’elenco delle convenzioni Oil, cioè delle convenzioni e disposizioni internazionali in materia di lavoro, non riporta la Convenzione Oil «C94 - Convenzione sulle clausole di lavoro nei contratti stipulati da un’autorità pubblica - 1949». Si tratta di una convenzione estremamente importante, in quanto prevede che nei contratti stipulati da un’autorità pubblica devono essere riportate clausole che garantiscano ai lavoratori interessati salari (incluse indennità), durata di lavoro e altre condizioni di lavoro non meno favorevoli di quelle stabilite per un lavoro dello stesso genere nella professione o nell’industria interessate della stessa regione come risultanti da contratti collettivi fra organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori che rappresentino, rispettivamente, una proporzione considerevole dei datori di lavoro e dei lavoratori della professione o dell’industria interessate.

Il mancato richiamo della Convenzione Oil 94/49, che si riferisce espressamente ai contratti collettivi non aventi efficacia erga omnes, nell’Allegato X della direttiva 2014/24/Ue comporta l’assenza di un chiaro ed espresso riconoscimento di condizionare l’affidamento di un appalto anche al rispetto di contratti collettivi privi di efficacia generale.

Si pone il tema dell’incertezza di una tutela reale e completa nell’ordinamento italiano, ove la configurazione giuridica del contratto collettivo si caratterizza per l’assenza di validità erga omnes, stante la mancata attuazione dell’articolo 39 della Costituzione.

Il presupposto che legittima l’inserimento di clausole sociali nei bandi di gara si rinviene nell’articolo 70 della direttiva 2014/24/Ue: si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possano esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, tali da comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione.

Il quadro giuridico rappresentato evidenzia come, a livello europeo, sia riscontrabile una particolare attenzione alle questioni afferenti alle tutele dei lavoratori: si registra la presenza di disposizioni dirette agli Stati membri che, dunque, sono chiamati a tenerne conto in occasione del recepimento della stessa direttiva 2014/24/Ue e disposizioni dirette alle amministrazioni aggiudicatrici e, come tali, di diretta ed immediata applicazione. Per quel che riguarda le disposizioni dirette agli Stati membri l’Unione europea è riguardosa degli ordinamenti interni degli Stati membri, limitandosi ad affermare, quale condizione di legittimità della normativa di recepimento della direttiva, la necessità del «rispetto del Trattato».

4.3. La posizione della Corte di giustizia dell’Unione europea in relazione alle tutele del lavoro e dei lavoratori con riferimento agli appalti pubblici e alla normativa in materia di distacco dei lavoratori

4.3.1. La sentenza Rüffert

Prima di ultimare la disamina del diritto dell’Unione europea sulle questioni della tutela del lavoro e dei lavoratori negli appalti pubblici è utile, per completezza, soffermarsi su alcuni arresti della Corte di giustizia dell’Unione che, sebbene non abbiano relazione diretta con la direttiva 2014/24/Ue sugli appalti pubblici (o sulla precedente direttiva 2004/18/Ce), in quanto interessano la direttiva 96/71/Ce sul distacco dei lavoratori in altri Paesi dell’Unione, forniscono la visione della Corte sulle questioni concernenti le tutele di che trattasi. Merita, in particolare citare la sentenza così detta Rüffert – Corte di giustizia 3 aprile 2008, C-346/06, Eu:C:2008:189 – che pone all’attenzione una fattispecie particolarmente interessante: il Land Bassa Sassonia assegnava, in seguito a pubblica gara, un appalto di lavori e prevedeva nel contratto stipulato con l’esecutore, in ottemperanza ad una legge adottata dal Land stesso, l’impegno a rispettare i contratti collettivi e, più specificamente, quello di corrispondere ai lavoratori impiegati nel cantiere, inclusi quelli dell’impresa subappaltatrice, almeno il salario minimo vigente nel luogo dell’esecuzione in base al contratto collettivo denominato «Settore edilizio». L’appaltatore affidava lavori in subappalto ad un’impresa stabilita in Polonia che impiegava, nel cantiere, lavoratori cui veniva corrisposto un salario inferiore a quello previsto dal contratto collettivo indicato dalla Stazione appaltante. L’amministrazione committente risolveva il contratto stipulato per non avere, l’appaltatore principale, adempiuto l’obbligo di applicare (e far applicare al subappaltatore) il contratto collettivo «Settore edilizio» a «tutti i lavoratori impiegati nel cantiere». Si instaurava un contenzioso tra le parti, a seguito della intervenuta risoluzione contrattuale, in relazione al quale il giudice competente riteneva necessario, per dirimere la questione, definire se la legge del Land Bassa Sassonia doveva essere o meno disapplicata in quanto incompatibile con il principio della «libera di prestazione di servizi». Il giudice del rinvio, in particolare, si interrogava sulla questione se l’obbligo di rispettare la contrattazione collettiva potesse essere giustificato da ragioni imperative d’interesse generale e, segnatamente, se siffatto obbligo non andasse oltre quanto necessario per la tutela dei lavoratori, rappresentando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi ai sensi del Trattato. La Corte di giustizia affrontava la questione partendo dalla direttiva 96/71/Ce e in particolare dalla disposizione normativa ivi contenuta ai sensi della quale ai lavori distaccati, con riferimento ai lavoratori impiegati nell’edilizia, vanno garantite condizioni di lavoro e di occupazione, tra le quali sono espressamente ricomprese le tariffe salariali, che risultino fissate da «disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale». La Corte riscontrava, per un verso, che la legge del Land Bassa Sassonia non individuava una tariffa salariale, bensì rinviava al contratto collettivo settore edilizio che risultava essere «un contratto collettivo non dichiarato di applicazione generale» ai sensi della legislazione tedesca e, per altro verso, che la suddetta legge si applicava esclusivamente agli appalti pubblici, condizione questa che non permetteva di individuare la ratio della norma nella «tutela dei lavoratori», in quanto circoscritta ai soli lavoratori impiegati in un pubblico appalto.

La Corte di giustizia dell’Unione europea ha risolto la questione dichiarando l’incompatibilità con la direttiva 97/71/Ce e con il Trattato, con particolare riferimento al principio della libertà di prestazione dei servizi, di una legge che condiziona l’aggiudicazione di un appalto pubblico al rispetto del contratto collettivo territoriale privo di efficacia generale. La Corte di giustizia dell’Unione europea con la sentenza Rüffert riafferma quanto precedentemente sostenuto in un’altra pronuncia – la sentenza Laval 18 settembre 2007, C-341/05 – con la quale aveva espressamente sancito la possibilità, a disposizione degli Stati membri, di determinare le condizioni di lavoro e di occupazione applicabili a tutti i lavoratori, anche a quelli distaccati, ivi compresi i minimi salariali purché siano previste in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, contratti collettivi o decisioni arbitrali dichiarati di applicazione generale. A tal proposito i giudici comunitari hanno definito i contratti collettivi di applicazione generali individuandoli in quelli «che devono essere rispettati da tutte le imprese appartenenti all’ambito di applicazione».

I giudici europei, nel definire situazioni che interessano le tutele dei lavoratori, hanno basato il loro convincimento inquadrando le problematiche loro sottoposte dalla prospettiva del rispetto del principio della libera prestazione dei servizi. Per quanto si possa registrare, soprattutto se non si colgono tutti gli aspetti che hanno determinato la posizione della Corte di giustizia dell’Unione europea, un arretramento dei diritti sociali e del lavoro rispetto ai diritti del mercato, vengono, in realtà, ben in evidenza una serie di condizioni che, se ben comprese e interpretate dagli stakeholders e dagli Stati ai fini di una codificazione nel diritto interno, sono alla base per potere, legittimamente e conformemente al diritto europeo, definire degli standard sociali dei lavoratori non comprimibili, potendo tra questi rientrare, financo, la determinazione di tariffe salariali.

4.3.2. La Sentenza Regiopost

Quanto sopra affermato trova conferma nella pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea del 17 novembre 2015, Causa C-115/14, così detta Sentenza Regiopost, aggiungendo un ulteriore elemento di notevole importanza per l’oggetto qui trattato, cioè la correlazione delle questioni afferenti alla libera prestazione dei servizi con la direttiva 2004/18/Ue, abrogata dalla direttiva 24/2014/Ue, relativa agli appalti pubblici. La questione sottoposta all’attenzione dei giudici europei riguardava un appalto pubblico per i servizi postali della città tedesca di Landau e in particolare la previsione, riportata nella documentazione di gara, che il fornitore era obbligato a rispettare e a far rispettare agli eventuali subappaltatori la legge del Land Rheinland-Pfalz (Renania-Palatinato) diretta a garantire il rispetto dei contratti collettivi e del salario minimo nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, salario minimo che veniva espressamente quantificato e individuato nella legge stessa. La società Regiopost contestava la legittimità di una tale previsione, sia in primo grado che in appello, dopo sentenza sfavorevole al ricorrente da parte del giudice di prime cure. Il giudice dell’appello, però, rimetteva la questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea rilevando che, per la soluzione di tale controversia, era necessario stabilire se dovesse disapplicarsi la legge del Land Renania-Palatinato in quanto incompatibile con il diritto dell’Unione. Il giudice del rinvio riteneva di «non essere in grado di verificare tale compatibilità, anche tenuto conto della giurisprudenza della Corte e in particolare della sentenza Rüffert (C-346/06, Eu:C:2008:189)». La sentenza Rüffert, sopra richiamata, condizionava la valutazione del giudice tedesco che comunque, nel provvedimento stesso di rinvio, rilevava già una fattispecie diversa da quella affrontata, precedentemente, dai giudici europei in quanto, per un verso, la Società Regiopost era un’impresa tedesca e, per altro verso, era una disposizione di legge, pertanto di efficacia generale, che direttamente fissava il salario minimo; la necessità di investire la Corte di giustizia, ad avviso del giudice, risiedeva nella possibilità che una legge potesse imporre un salario minimo senza incorrere nella violazione del principio della libera circolazione dei servizi sancito dal Trattato. Sul punto infatti viene esplicitato nella sentenza Regiopost che una disposizione di legge, «per il fatto che prevede l’obbligo per qualsiasi offerente e subappaltatore di impegnarsi nei confronti dell’autorità giudicatrice a versare un salario minimo determinato dalla legge al personale assegnato all’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi, deve essere qualificata come “condizione particolare in merito all’esecuzione dell’appalto” basata su “considerazioni sociali” ai sensi dell’articolo 26» della direttiva 2004/18/Ce. Si legge inoltre nella sentenza, per rimarcare la sostanziale differenza con il caso Rüffert, che la disposizione del salario minimo contenuta nella legge del Land Renania-Palatinato si qualifica come «disposizione legislativa» che prevede una «tariffa minima salariale» contrariamente alla legge del Land Bassa Sassonia che non conteneva tale previsione, bensì un mero rinvio ad un contratto collettivo privo di efficacia generale, oggetto della causa conclusasi, appunto, con la sentenza Rüffert (C-346/06, Eu:C:2008:189). La Corte di giustizia dell’Unione europea, con la sentenza Regiopost, ha legittimato una misura nazionale posta a tutela dei lavoratori e volta a contrastare fenomeni di aggiudicazione di appalti pubblici facendo leva, esclusivamente o in gran parte, sulle differenze salariali.

4.3.3. La sentenza De Clercq

Alla luce del percorso fin qui rappresentato si può sostenere come una normativa nazionale che ricada in un settore non oggetto di armonizzazione, come quello delle tariffe minime salariali, a livello dell’Unione e che si applichi indistintamente a qualsiasi soggetto o impresa che eserciti un’attività sul territorio dello Stato membro interessato può risultare giustificata, malgrado i suoi effetti restrittivi sulla libera prestazione di servizi, se risponde a un motivo imperativo d’interesse generale, qualora sia idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo da essa perseguito e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento, così come affermato dai giudici europei nella pronuncia De Clercq, Corte di giustizia Ue 3 dicembre 2014, C-315/13.

4.3.4. Il contrasto sul dumping contrattuale

Ritenendo di avere fornito elementi utili all’inquadramento della tutela del lavoro e dei lavoratori a livello europeo, merita fare un cenno alla riforma della direttiva 96/71/Ce, più volte citata, operata con la direttiva 2018/957/Ue che, nel modificare le regole generali del distacco transnazionale, identifica un nuovo punto di equilibrio tra regole di mercato riscontrabili nel Trattato e norme di tutela del lavoro. Nella direttiva 2018/957/Ue il legislatore europeo riconosce espressamente agli Stati un potere più ampio nel contrastare il dumping operato da imprese straniere sul loro territorio con il limite che non risulta ammissibile imporre alle imprese straniere obblighi che non sono tenuti a rispettare tutte le imprese nazionali. Viene in particolare previsto che ai lavoratori stranieri distaccati sul territorio di uno Stato membro spetta la medesima «retribuzione» spettante ai lavoratori nazionali, che va identificata con «tutti gli elementi della retribuzione resi obbligatori dalla legge o dai contratti collettivi di efficacia generale». Il legislatore, codificando le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea, espressamente ammette, considerandola rispettosa dei principi del Trattato, l’individuazione di tariffe salariali minime operata da leggi dello Stato o da contratti collettivi aventi efficacia generale.

4.3.5. Le clausole sociali

Da ultimo merita porre in evidenza la pronuncia della Corte di giustizia nella sentenza 9 dicembre 2004 – Causa C-460/02, con la quale è stata censurata la legittimità delle clausole sociali – tese alla tutela della continuità occupazionale nel settore dei servizi aeroportuali, in caso di successione fra appaltatori – previste dal legislatore italiano nel decreto legislativo 13 gennaio 1999, n. 18, «Attuazione della direttiva 96/67/Ce relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità». Nella fattispecie la Commissione europea interessava della questione la Corte di giustizia poiché riscontrava, nella disciplina italiana, un forte impedimento «ai prestatori di servizi aspiranti ad accedere al mercato di cui trattasi di scegliere il proprio personale e conseguentemente il tipo di organizzazione dei servizi che intendono fornire per poter operare su tale mercato». La Commissione evidenziava inoltre che la normativa italiana si poneva in contrasto con l’obiettivo della direttiva 96/67, oggetto del recepimento, da individuarsi propriamente nell’incoraggiare «la concorrenza in mercati precedentemente chiusi e di tipo monopolistico, riducendo i costi di esercizio delle compagnie aeree e migliorando la qualità dei servizi forniti agli utenti degli aeroporti». La Corte ha censurato la disposizione legislativa italiana ed ha espressamente ritenuto che la previsione del d.lgs. 18/1999 «rende oltremodo difficile l’accesso ai mercati di assistenza a terra di nuovi prestatori di servizi, essendo questi ultimi tenuti a riassumere il personale impiegato dal precedente prestatore. Di conseguenza, si metterebbero in discussione l’uso razionale delle infrastrutture aeroportuali e la riduzione dei costi dei servizi implicati per gli utenti».

La questione sopra riportata è stata affrontata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 14 luglio 2005 – Causa C-386/03, avente ad oggetto la legge tedesca sul recepimento della direttiva 96/67 sempre con riferimento agli obblighi di riassunzione del personale confermando le posizioni della precedente sentenza del 2004.

4.3.6. Conclusioni

Dall’analisi delle sentenze sopra citate si evince come i giudici europei censurino disposizioni legislative che comportano un obbligo generalizzato di riassunzione[38] del personale utilizzato nell’appalto cessato in quanto rendono più onerosa l’immissione di nuovi operatori economici nel settore interessato sfavorendoli rispetto alle imprese già stabilite e conseguentemente traducendosi in una compressione ingiustificata del principio della concorrenza e della libera circolazione dei servizi.

Sintesi

Sentenza Regiopost: la Corte di giustizia europea, con la sentenza Regiopost, ha legittimato una misura nazionale posta a tutela dei lavoratori e volta a contrastare fenomeni di aggiudicazione di appalti pubblici facendo leva, esclusivamente o in gran parte, sulle differenze salariali.

Quindi si può sostenere che una normativa nazionale che ricada in un settore non oggetto di armonizzazione, come quello delle tariffe minime salariali, a livello dell’Unione e che si applichi indistintamente a qualsiasi soggetto o impresa che eserciti un’attività sul territorio dello Stato membro interessato può risultare giustificata, malgrado i suoi effetti restrittivi sulla libera prestazione di servizi, se risponde a un motivo imperativo d’interesse generale, qualora sia idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo da essa perseguito e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento, così come affermato dai giudici europei nella pronuncia De Clercq, Corte di giustizia Ue 3 dicembre 2014, C-315/13.

Il legislatore, codificando le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea, espressamente ammette, considerandola rispettosa dei principi del Trattato, l’individuazione di tariffe salariali minime operata da leggi dello Stato o da contratti collettivi aventi efficacia generale.

5.
La tutela del lavoro nell’ordinamento interno

5.1. La tutela del lavoro nel Codice dei contratti pubblici e la valenza dei contratti collettivi di lavoro

Sulla base dell’inquadramento europeo sopra esposto, in riferimento alla tutela del lavoro e al richiamo, operato dalla direttiva 2014/24/Ue, alle considerazioni legate all’occupazione nelle disposizioni relative alle condizioni di esecuzione dell’appalto si può affermare che l’ordinamento comunitario è orientato verso una nuova legittimazione delle clausole sociali finalizzate alla tutela dei livelli occupazionali nei casi di cambio appalto e dunque di avvicendamento fra operatori economici nell’esecuzione dei servizi. Prima di esaminare le clausole sociali, l’ambito di applicazione e gli effetti, si ritiene utile soffermarci su come il legislatore italiano, in sede di recepimento della direttiva 2014/24/Ue, abbia affrontato le questioni afferenti alla tutela del lavoro con riferimento ai contratti collettivi nazionali.

5.1.1. La legge delega n. 11/2016

Con la legge 28 gennaio 2016, n. 11 «Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/Ue, 2014/24/Ue e 2014/25/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture», all’articolo 1, comma 1, è stato previsto che: «Il Governo è delegato ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/Ue, 2014/24/Ue e 2014/25/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, […] nel rispetto dei principi e criteri direttivi generali di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e dei seguenti principi e criteri direttivi specifici, tenendo conto delle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione europea:

- lettera ddd) valorizzazione delle esigenze sociali e di sostenibilità ambientale, mediante introduzione di criteri e modalità premiali di valutazione delle offerte nei confronti delle imprese che, in caso di aggiudicazione, si impegnino, per l’esecuzione dell’appalto, a utilizzare anche in parte manodopera o personale a livello locale ovvero in via prioritaria gli addetti già impiegati nel medesimo appalto, in ottemperanza ai principi di economicità dell’appalto, promozione della continuità dei livelli occupazionali, semplificazione ed implementazione dell’accesso delle micro, piccole e medie imprese, tenendo anche in considerazione gli aspetti della territorialità e della filiera corta e attribuendo un peso specifico anche alle ricadute occupazionali sottese alle procedure di accesso al mercato degli appalti pubblici, comunque nel rispetto del diritto dell’Unione europea;

- lettera fff) previsione di una disciplina specifica per gli appalti pubblici di servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, prevedendo l’introduzione di «clausole sociali» volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prendendo a riferimento, per ciascun comparto merceologico o di attività, il contratto collettivo nazionale di lavoro che presenta le migliori condizioni per i lavoratori ed escludendo espressamente il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, comunque nel rispetto del diritto dell’Unione europea;

- lettera ggg) previsione di una disciplina specifica per gli appalti pubblici di lavori e servizi che introduca clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e stabilisca che i contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni devono intendersi quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto e svolta dall’impresa, anche in maniera prevalente».

Il Parlamento ha delegato espressamente al Governo la definizione di una disciplina specifica per gli appalti pubblici, nelle ipotesi di cambio appalto, tesa a tutelare il personale impiegato e, nello stesso tempo, individuando «principi e criteri direttivi», ha specificamente precisato che i contratti collettivi nazionali e territoriali stipulati dalle associazioni sindacali e datoriali «comparativamente più rappresentative» siano i contratti di riferimento. La prescrizione del legislatore delegante assume particolare rilevanza, poiché pone in strettissima connessione la clausola sociale con i contratti collettivi nazionali di riferimento che sono individuati, con esattezza, nella disposizione di cui alla lettera ggg) sopra indicata.

5.1.2. L’art. 30, comma 4 del Codice dei contratti pubblici

In ottemperanza alla legge delega, il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, all’articolo 30, comma 4, dispone che «al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente».

Quello che immediatamente rileva è, dunque, la valenza che il legislatore delegante e il legislatore delegato attribuiscono ai contratti collettivi nazionali e territoriali di lavoro stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative. Viene affermato che detti Ccnl potranno essere applicati al personale che esegue appalti pubblici, senza, però, fare cenno dell’impossibilità di attribuire efficacia generale ai suddetti contratti collettivi, lasciando irrisolta la questione relativa alla possibilità per la Stazione appaltante di imporre all’operatore economico l’applicazione di un determinato Ccnl.

Sul punto, è intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione III, che con sentenza 12 marzo 2018, n. 1574 ha affermato che un contratto collettivo nazionale di lavoro «può essere indicato e imposto» dalla Stazione appaltante, nelle ipotesi in cui le peculiarità di un determinato servizio comportino l’applicazione di uno (e uno solo) specifico contratto. Nella citata sentenza si legge: «La ratio di detta disposizione (articolo 30, comma 4, d.lgs. 50/2016) – che, inserita tra le norme di principio, assume un’importanza ancora più evidente – è garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta». Le argomentazioni del Consiglio di Stato assumono particolare rilievo in quando identificano, quale limite delle Stazioni appaltanti per potere imporre uno specifico Ccnl, la condizione che le peculiarità delle prestazioni oggetto dell’appalto comportino l’applicabilità di «uno e uno solo» contratto collettivo. Alla luce del limite sopra esposto e della ratio dell’art. 30, comma 4 del Codice, espressamente riportata nella citata sentenza, si può affermare che non trova spazio, nella legislazione italiana, una generalizzata estensione della facoltà per le Stazioni appaltanti di imporre un determinato contratto collettivo che integrerebbe un contrasto con la prerogativa riconosciuta dall’ordinamento interno[39] all’operatore economico in merito alla scelta del contratto collettivo da applicare, fatta salva la coerenza con l’oggetto prevalente dell’attività affidata dalla Stazione appaltante.

Le considerazioni sopra espresse hanno altresì trovato conferma nella sentenza della Corte Costituzionale 11 marzo 2015 n. 51, nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 7 comma 4, decreto legge n. 248/2007 (convertito in legge n. 31/2008), in riferimento all’individuazione del contratto collettivo da applicare (in presenza di una pluralità di contratti collettivi della medesima categoria) ai soci lavoratori delle cooperative sociali; il Giudice delle leggi ha, infatti, espressamente affermato: «lungi dall’assegnare ai […] contratti collettivi, stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, efficacia erga omnes, in contrasto con quanto statuito dall’art. 39 Cost., mediante un recepimento normativo degli stessi, richiama i predetti contratti, e più precisamente i trattamenti economici complessivi minimi ivi previsti, quale parametro esterno di commisurazione, da parte del giudice, nel definire la proporzionalità e la sufficienza del trattamento economico da corrispondere […] in linea con l’indirizzo giurisprudenziale che, da tempo, ritiene conforme ai requisiti della proporzionalità e della sufficienza (art. 36 Cost.) la retribuzione concordata nei contratti collettivi di lavoro firmati dalle associazioni comparativamente più rappresentative».

Il legislatore e la giurisprudenza, compresa quella della Corte Costituzionale, riconoscono ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative, indipendentemente dalla loro efficacia erga omnes, l’idoneità a definire tutele normative e trattamenti economici proporzionati e sufficienti. La disciplina legislativa nazionale e la ricostruzione operata dalla giurisprudenza potrebbe, tuttavia, stante la normativa comunitaria e gli arresti dei giudici comunitari in materia di definizione di standard minimi, non essere sufficiente ad assicurare una tutela completa ai lavoratori impiegati in un appalto pubblico o interessati da una procedura di cambio appalto.

5.2. Le clausole sociali: inquadramento generale

La definizione di clausole sociali si ritrova nel Codice dei contratti pubblici, articolo 3, comma 1, lett. qqq), che così recita: «“clausole sociali”, disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie».

Il legislatore nazionale, nel definire le clausole sociali, effettua la scelta di condizionare l’esecuzione di un appalto al rispetto di particolari standard sociali, gravandosi dell’onere, dovendo stabilire una disciplina attuativa, di trovare una sintesi tra la libertà di iniziativa economica e la tutela della concorrenza, da un lato, e la protezione sociale e la tutela dei lavoratori, dall’altro, nel rispetto dell’ordinamento comunitario che ha tracciato precisi ambiti di operatività delle tutele sociali definite dagli Stati membri.

5.2.1. Il bilanciamento tra gli interessi in gioco

Gli interessi coinvolti sono pertanto contrapposti. Occorre operare un bilanciamento, tutt’altro che agevole, tra l’aspirazione degli operatori economici ad aggiudicarsi una commessa pubblica e la limitazione del fenomeno della riduzione di costi delle prestazioni incentrata sulla ridefinizione, al ribasso, delle retribuzioni dei lavoratori e sulla compressione delle loro tutele. Proprio in tema di retribuzione si ricorda l’articolo 36 della Costituzione: «Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa», quindi la tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica trovano un limite, anch’esso, di rango costituzionale.

Per il legislatore italiano risulta, comunque, arduo definire «tecniche giuridiche adeguate» di tutela del lavoro e dei lavoratori che siano anche rispettose dell’ordinamento comunitario, soprattutto in considerazione delle posizioni della Corte di giustizia dell’Unione europea che, come noto, è orientata verso una rigorosa applicazione del principio della libera circolazione dei servizi, potenzialmente idoneo a indebolire gli strumenti nazionali di tutela del lavoro e dei lavoratori. Lo scrutinio della Corte di giustizia, con riguardo alle norme degli Stati membri in materia di tutela del lavoro e protezione, è risultato volto a verificare:

- il grado di compressione della concorrenza;

- l’efficacia generale delle norme o della disciplina cui rinviano;

- la ragionevolezza delle disposizioni;

- la verifica dell’impossibilità di pervenire agli stessi risultati mediante adozione di misure meno restrittive.

In sostanza i giudici comunitari procedono, attraverso un vero e proprio «test di proporzionalità», a verificare la necessarietà della limitazione dell’esercizio di una libertà fondamentale, individuata nel Trattato, operata da una norma nazionale.

Riprendendo la definizione riportata nel Codice dei contratti pubblici, le clausole sociali sono declinate come strumento per condizionare il mercato verso il perseguimento di scopi di rilevanza sociale; assurgono, pertanto, quali disposizioni condizionanti il principio della concorrenza. Di riflesso, risultano ostative al principio di libera circolazione dei servizi di cui all’articolo 56 del Tfue.

Se si considera che l’ordinamento interno non individua un «salario minimo legale» e che i contratti collettivi nazionali di lavoro non hanno efficacia generale, la questione che deve essere chiarita verte intorno alla legittimità delle clausole sociali nell’accezione formulata dal legislatore nazionale.

Le problematiche hanno, in primis, interessato le clausole sociali di «equo trattamento» altrimenti definite «di prima generazione» che impongono agli operatori economici di rispettare standard definiti in materia di protezione sociale e del lavoro (leggi rispetto e mantenimento, anche in caso di cambio appalto, dei trattamenti economici e normativi generalmente individuati in sede di contrattazione collettiva) come condizione per eseguire le commesse pubbliche di cui risultano affidatari. La finalità delle clausole suddette è, pertanto, quella di assicurare la tutela del diritto al lavoro del personale impiegato per svolgere le prestazioni oggetto di un pubblico appalto; diritto al lavoro che comprende tanto il diritto a condizioni di lavoro dignitose quanto il diritto all’occupazione.

L’utilizzo delle clausole di equo trattamento trova il presupposto normativo nell’articolo 36 della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Statuto dei lavoratori) che espressamente prevede: «[…] nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche (leggi appalti pubblici), deve essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona».

Se, per un verso, risulta innegabile che tali tipologie di clausole siano efficaci, stante la loro finalità, ad evitare compressioni di sorta dei livelli e delle tutele occupazionali, normative e retributive dei lavoratori, specie nei casi di avvicendamento di operatori economici per cambio appalto, per altro verso rappresentano una insanabile fonte di contrasto tanto con i principi comunitari di libera concorrenza e di libera circolazione dei servizi, quanto in tema di compatibilità con le disposizioni di cui agli articoli 39[40] e 41[41] della Costituzione, soprattutto se le clausole suddette sono inquadrate prettamente come «vincolo» per i datori di lavoro e «condizionamento» dell’iniziativa economica per il rispetto del mantenimento di tutte le tutele in godimento ai lavoratori derivanti da contratti collettivi privi di efficacia erga omnes.

5.2.2. Le clausole sociali nel Codice dei contratti pubblici e la posizione del Consiglio di Stato

Di seguito verranno esposte e analizzate le modalità attraverso le quali il legislatore, la giurisprudenza e l’Autorità nazionale anticorruzione hanno trovato una soluzione tesa a individuare l’effettiva portata delle clausole sociali e a fornire una serie di indirizzi alle Stazioni appaltanti. Si ricorda che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori devono inserire tali clausole nei bandi di gara degli appalti ad alta intensità di manodopera, nel pieno rispetto della normativa comunitaria e della Costituzione, senza, al contempo – stante la stretta connessione – svilire la portata e la valenza dei contratti collettivi in essere. Sono state elaborate, infatti, clausole così dette «flessibili», altrimenti definite di «seconda generazione» attraverso le quali si persegue, principalmente, la finalità di garantire i livelli occupazionali, imponendo all’impresa entrante l’obbligo di riassumere – prioritariamente e compatibilmente con l’organizzazione aziendale prescelta dall’operatore economico, in ossequio al principio della libertà di iniziativa economica – i lavoratori dell’impresa uscente.

5.2.3. L’art. 50 del Codice dei contratti pubblici

Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per la prima volta, all’articolo 50 rubricato «Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi», definisce una specifica disciplina in materia, contrariamente all’abrogato d.lgs. 163/2006 in relazione al quale era necessario fare ricorso a diverse disposizioni per addivenire, senza determinare una univocità della disciplina, alla legittimità dell’inserimento delle clausole sociali nei bandi[42].

L’art. 50 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 espressamente recita: «Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto».

Ai sensi del d.lgs. n. 81/2015, articolo 51, per contratti collettivi si intendono i «contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria».

La disposizione normativa delle clausole sociali è in perfetta coerenza con il comma 4 dell’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici, precedentemente richiamato, in quanto entrambe le disposizioni fanno riferimento ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale; il legislatore rimarca la stretta connessione sussistente tra Ccnl e clausole sociali.

Per completezza, è utile ricordare che l’attuale formulazione dell’articolo 50 del Codice è frutto della modifica intervenuta con il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, articolo 33, che ha definito il carattere obbligatorio delle clausole sociali in determinati appalti pubblici[43]; la formulazione originaria, infatti, prevedeva esclusivamente una «possibilità» per le Stazioni appaltanti di inserire tali clausole nei bandi di gara. La caratterizzazione facoltativa e non obbligatoria della clausola sociale è stata oggetto di numerose critiche da parte delle organizzazioni sindacali[44], le quali hanno espressamente denunciato che la disposizione normativa: «invece di favorire una regolamentazione che meglio tutelasse i lavoratori ha lasciato all’arbitrio delle Stazioni appaltanti la facoltà o meno di applicarla». La suddetta natura facoltativa della clausola sociale, inoltre, non appare neanche rispondente alle prescrizioni contenute nella legge delega e, oltre a pregiudicare comportamenti omogenei da parte delle Stazioni appaltanti, determina una preclusione applicativa per gli appalti diversi da quelli ad alta intensità di manodopera, poiché il possibile inserimento era previsto solo per tali servizi.

Si ritiene, dunque, che l’intervento del legislatore del 2017 abbia definito una disciplina rispettosa della legge delega ed omogenea a livello nazionale, finalizzata ad attuare un determinato livello di tutela, nel rispetto dei principi del Trattato.

Sebbene la ratio della clausola sociale, come delineata dall’art. 50 del Codice dei contratti pubblici sia quella di tutelare la stabilità occupazionale del personale utilizzato dall’impresa uscente nell’esecuzione del contratto, la giurisprudenza amministrativa molto spesso si è espressa delineando una disciplina applicativa e individuando i limiti e gli effetti delle clausole sociali al fine di renderle coerenti con il Trattato e con i precetti costituzionali.

5.2.4. Le pronunce del Consiglio di Stato

Si riportano alcune pronunce più recenti e ritenute significative[45]:

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28 agosto 2017, n. 4079

«In applicazione della c.d. “clausola sociale” l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi lavoratori che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, ma a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, mentre i lavoratori – che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori – sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; in effetti la succitata clausola sociale – perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto – risulta costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.; peraltro – in una logica di contemperamento fra valori di rilievo costituzionale – la compressione del diritto di libertà economica e di libera organizzazione imprenditoriale non può essere predicata in modo incondizionato, incontrando piuttosto specifici limiti nella compatibilità con le strategie aziendali dell’operatore subentrante e – più in generale – nell’identità di ratio e di oggetto di tutela».

Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 18 settembre 2018, n. 5444

«Nelle gare pubbliche, la c.d. “clausola sociale” deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost. a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e non comporta quindi alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata alle medesime condizioni il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria».

Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 8 giugno 2018, n. 3471

«L’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi della disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 50) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza oltreché di buon andamento, e consente invece una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore».

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 settembre 2019, n. 6148

«L’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto. È stato, così, escluso che una clausola sociale possa consentire alla Stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire».

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16 gennaio 2020, n. 389

«Sul tema dell’interpretazione delle clausole sociali […], la clausola sociale contenuta nel disciplinare di gara va formulata in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Formulata in questi termini, (la clausola sociale) è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto. L’appaltatore subentrante non è pertanto obbligato ad assumere tutto il personale in forza al gestore uscente, né lo stesso ha l’obbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro. Invero, l’onere di riassorbimento del personale, oggetto della clausola sociale, è legittimo solo se alla stessa viene attribuita un’interpretazione che rispetti le scelte organizzative dell’imprenditore».

5.2.5. Le Linee guida Anac n. 13 «La disciplina delle clausole sociali»

Le Linee guida n. 13 sono stata approvate dal Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019 e, prima della loro formale adozione, è stata effettuata un’analisi di impatto di tale regolazione molto approfondita. La consultazione ha coinvolto molti stakeholders: rappresentanze sindacali, amministrazioni pubbliche e, infine, il Consiglio di Stato. Sebbene abbiano natura interpretativa, si ritiene che le Linee guida possano essere un valido riferimento per le Stazioni appaltanti; è difatti auspicabile che siano tenute nella dovuta considerazione in quanto contengono indicazioni necessarie e utili circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto della clausola sociale.

5.2.6. Ambito di applicazione delle clausole sociali

Le Linee guida n. 13 chiariscono l’ambito di applicazione della clausola sociale, ribadendo l’obbligo di inserimento della clausola sociale per i contratti ad «alta intensità di manodopera», la facoltà di inserimento per gli appalti «non ad alta intensità di manodopera» e il chiarimento che non possono essere oggetto di inserimento di clausola sociale gli appalti di servizi di natura intellettuale, secondo quanto prescritto dall’art. 50, gli appalti di fornitura e quelli di natura occasionale.

Per servizi di natura intellettuale, afferma l’Autorità, si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse.

Ai sensi dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, le clausole sociali possono essere previste anche negli affidamenti sotto-soglia.

Le Linee guida 13 definiscono bene gli ambiti di operatività delle Stazioni appaltanti e individuano, con la necessaria chiarezza, la fonte dell’obbligo di applicazione della clausola sociale che può derivare direttamente dal bando di gara ai sensi dell’art. 50, ovvero dal Ccnl applicato e prescelto dall’operatore economico, sulla scorta dell’art. 30 del d.lgs. 50/2016. La relazione tra clausola sociale e contratto collettivo nazionale di lavoro è puntualizzata, opportunamente, anche dall’Anac.

Nelle Linee guida 13 è previsto che per l’applicazione delle clausole sociali occorre che siano rispettate le seguenti condizioni:

- la clausola sociale può essere inserita solo ove il contratto sia oggettivamente assimilabile a quello in essere. Non è concepibile l’inserimento della clausola ove non sussista alcun contratto in essere nel settore di riferimento o se il contratto in essere presenti un’oggettiva incompatibilità rispetto a quello da attivare;

- l’applicazione della clausola sociale non può in ogni caso comportare un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere sempre armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale per l’Autorità, in particolare, è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore[46].

L’Autorità ha ritenuto necessario prevedere, a carico delle Stazioni appaltanti che inseriscono clausole sociali nei bandi di gara, degli oneri informativi ulteriori, al fine di consentire ai concorrenti, nel rispetto del principio di trasparenza e parità di trattamento, la conoscenza dei dati del personale utilizzato nell’appalto e dunque creare le condizioni affinché la presentazione di un’offerta tenga conto anche degli eventuali costi del riassorbimento. Le Linee guida prevedono che, a tal fine, sia definito il personale che potrà beneficiare della clausola sociale, considerando – di regola – «il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento» e che conseguentemente siano forniti: numero di unità, monte ore, Ccnl applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente.

L’Anac prevede, altresì, che la Stazione appaltante richieda ai concorrenti, in sede di gara, la presentazione un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). Il progetto suddetto è, pertanto, un impegno che ciascun concorrente si assume nei confronti della Stazione appaltante che ha inserito la clausola sociale e nei confronti dei lavoratori stessi (vedi infra per ulteriori approfondimenti).

5.2.7. Rapporti con i contratti collettivi

Le Stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto all’oggetto prevalente dell’affidamento, tenuto conto del richiamo espresso, disposto dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonché di quanto stabilito dall’articolo 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. L’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla Stazione appaltante. È comunque fatta salva l’applicazione, ove più favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’operatore economico.

5.2.8. Elementi problematici

Nodo problematico affrontato dall’Anac è il tema dell’efficacia della clausola sociale, in relazione alle diverse ipotesi in cui la clausola sia prevista dal Ccnl o imposta ai concorrenti dalla Stazione appaltante.

A tal riguardo l’Anac richiama il contrasto formatosi nella giurisprudenza. Ad avviso del Tar Liguria, Sez. II, con sentenza n. 640 del 21 luglio 2017 l’applicazione flessibile della clausola sarebbe da riferirsi alla sola ipotesi in cui sia la Stazione appaltante ad introdurre l’obbligo di riassorbimento.

Al contrario, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 272 del 17 gennaio 2018 e successiva sentenza n. 3471 dell’8 giugno 2018, ha riconosciuto che anche in tal caso l’obbligo di riassorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore va comunque armonizzato con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, e ciò anche laddove tale obbligo sia previsto dalla contrattazione collettiva.

Nel primo caso, è pacifico che la clausola debba applicarsi in modo flessibile. Nell’ipotesi in cui sia invece il Ccnl a prevedere l’applicazione della clausola sociale, è dibattuto se la stessa debba applicarsi ugualmente con flessibilità ovvero se, dal momento che l’operatore economico ha aderito volontariamente all’associazione datoriale firmataria del contratto collettivo, la stessa debba applicarsi senza margini di flessibilità.

L’Autorità, come si legge nella Relazione illustrativa alle Linee guida 13, avalla il secondo orientamento facendo leva sui principi di libera iniziativa economica e di concorrenza, stante il pericolo degli effetti distorsivi derivanti da un’applicazione rigida della clausola. Di conseguenza, gli effetti della clausola sociale, indipendentemente dalla fonte dalla quale essa derivi (Ccnl o bando di gara), sono sempre flessibili in quanto la stessa deve essere compatibile con la libertà di iniziativa economica ed organizzativa dell’impresa.

L’Anac ritiene espressamente: «Il riassorbimento del personale in sostanza sarebbe imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e, altresì, con la pianificazione del lavoro elaborata dal nuovo assuntore. Sussistendo tale compatibilità il lavoratore dell’impresa uscente deve essere riassorbito dalla nuova impresa aggiudicataria con preferenza rispetto a soggetti terzi»[47].

L’Autorità pone l’attenzione sulla questione afferente ai rapporti con i contratti collettivi, intervenendo attraverso una interpretazione sistematica dell’articolo 50 e dell’articolo 30, comma 4 del d.lgs. 50/2016 nella parte in cui si prevede l’applicazione dei contratti collettivi c.d. leader, ossia quelli sottoscritti dalle associazioni più rappresentative sul piano nazionale. In relazione ai suddetti articoli, occorre definire se il disposto di tali norme imponga l’applicazione per appaltatore del Ccnl c.d. leader, ovvero se lo stesso possa venire ad esistenza solo quale parametro per valutare la congruità della protezione minima da garantire al lavoratore.

Ad avviso dell’Autorità:

- nel primo caso si imporrebbe l’applicazione del Ccnl c.d. leader tout court e solo in mancanza dello stesso, ovvero in presenza di più contratti qualificabili come tali, l’appaltatore avrebbe libertà di scelta del Ccnl applicabile. In tal modo, ad avviso dell’Anac, si garantirebbe il rispetto degli standard di protezione, contrastando il fenomeno di c.d. «dumping contrattuale» rendendo omogenee le condizioni di trattamento dei lavoratori;

- nel secondo caso si imporrebbe l’applicazione del contratto leader solo quale standard minimo di tutela da garantire al lavoratore e l’appaltatore sarebbe tenuto ad applicare la clausola sociale prevista dal contratto c.d. leader, solo ove la stessa risulti più favorevole per i lavoratori, rispetto a quella contemplata dal Ccnl applicato. Tale approccio ad avviso dell’Autorità non contrasta con il principio della libera scelta del Ccnl applicabile e assicurerebbe al lavoratore la tutela più favorevole, garantita o dal Ccnl applicato dall’imprenditore, ovvero dal contratto leader, ovvero, in assenza, dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 50.

All’Anac pare convincente la seconda opzione interpretativa, «tesa a individuare la portata degli articoli 30, co. 4 e 50 in termini di standard di protezione minima da garantire al lavoratore. Così concepita, il contratto c.d. leader non si impone tout court all’impresa concorrente, ma si assicura al lavoratore lo standard, rappresentato per l’appunto dal contratto leader. D’altra parte sarebbe paradossale impedire all’appaltatore di applicare un Ccnl più favorevole al lavoratore rispetto al contratto leader»[48].

L’Autorità arriva alla conclusione espressamente riportata nelle Linee guida 13, al paragrafo 4.1, prendendo a riferimento il contenuto della legge delega sull’argomento, evidenziando che:

- ai sensi della lettera fff (appalti di servizi), occorre prevedere «l’introduzione di “clausole sociali” volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prendendo a riferimento, per ciascun comparto merceologico o di attività, il contratto collettivo nazionale di lavoro che presenta le migliori condizioni per i lavoratori»;

- ai sensi della lettera ggg (appalti di servizi e lavori), occorre prevedere «clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e stabilisca che i contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni devono intendersi quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto e svolta dall’impresa, anche in maniera prevalente».

Le osservazioni del Consiglio di Stato sono contenute nel parere 01747/2018 del 6 ottobre 2018 nella parte in cui viene espressamente affermato:

- la clausola sociale va applicata nel rispetto del tipo di organizzazione aziendale prescelto dall’operatore economico subentrante. Il contratto collettivo che un imprenditore abbia eventualmente sottoscritto rappresenta senz’altro un aspetto, certo non secondario, della sua organizzazione aziendale, dato atto che esso contiene le condizioni alle quali egli ha scelto di impiegare il personale alle sue dipendenze e, per inciso, supportare i relativi costi;

- la clausola sociale inserita in un bando di gara per iniziativa della Stazione appaltante può essere efficace, nel suo complesso, solo in via suppletiva, ovvero nel caso in cui l’imprenditore offerente non abbia sottoscritto alcun contratto collettivo, ovvero sia parte di un contratto collettivo che delle clausole sociali si disinteressa. Viceversa nel caso in cui l’interessato abbia sottoscritto un contratto collettivo che in materia dispone, i contenuti della clausola sociale che egli dovrà osservare saranno quelli previsti dal contratto collettivo stesso;

- nel caso in cui invece la clausola sociale di contratto collettivo manchi, si concorda con quanto espresso nella bozza, ovvero che la Stazione appaltante debba far riferimento ai «contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015 n. 81», ovvero a quelli ai quali lo stesso articolo del Codice fa rinvio. Si tratta dei c.d. contratti leader, ovvero dei «contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale» e dei «contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria». Poiché nel relativo ambito l’individuazione del contratto pertinente alla concreta fattispecie, che per forza di cose è uno soltanto, può essere non agevole, la Commissione suggerisce di prevedere nelle Linee guida che la Stazione appaltante debba indicare quale sia il contratto leader che ritiene applicabile.

In realtà, l’Autorità prende a riferimento tutte le indicazioni fornite dal parere reso dal Consiglio di Stato, ad eccezione di quella riferita alla così denominata «efficacia suppletiva» della disciplina della clausola sociale inserita nel bando dalla Stazione appaltante. Il Consiglio di Stato, a tal proposito, aveva suggerito ad Anac la seguente formulazione: «Le Stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto all’oggetto prevalente dell’affidamento, tenuto conto del richiamo espresso, disposto dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonché di quanto stabilito dall’articolo 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. L’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla Stazione appaltante. È comunque fatta salva l’applicazione della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’operatore economico».

In sostanza, l’inciso «ove più favorevole» inserito dall’Anac nel paragrafo 4.1 delle Linee guida approvate ha fatto salva l’applicazione della clausola sociale prevista dal Ccnl prescelto dall’operatore economico subentrante esclusivamente nelle sole ipotesi in cui la disciplina prevista nel contratto prescelto dal subentrante sia più favorevole a quella inserita dalla Stazione appaltante. Il rilievo non è di poco conto in quanto, contrariamente a quanto affermato dal Consiglio di Stato, si impone all’operatore economico subentrante una disciplina che «stante il contratto prescelto» non sarebbe tenuto ad applicare. Il Consiglio di Stato aderisce, comunque, all’interpretazione per cui risulta applicabile qualsiasi contratto collettivo purché, in ossequio alla disposizione dell’art. 30 comma 4 del Codice, stipulato dalle associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro «comparativamente più rappresentative sul piano nazionale».

Ai sensi delle vigenti Linee guida 13, pertanto, le Stazioni appaltanti devono indicare nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione dell’attività prevalente oggetto del contratto di appalto. In ogni caso l’operatore subentrante è tenuto ad assicurare il rispetto della clausola sociale prevista dal Ccnl c.d. leader rimanendo comunque libero di applicare, ove più favorevole, la clausola sociale prevista dal Ccnl da lui prescelto.

5.2.9. La posizione conservativa della giurisprudenza amministrativa

Secondo la giurisprudenza amministrativa, nessun’altra imposizione, con riferimento alle condizioni normative e retributive, può essere imposta, stante il «carattere elastico» della clausola sociale inserita dalla Stazione appaltante. Ad avviso del Consiglio di Stato (sentenza del 12 settembre 2019 n. 6148), infatti, le clausole sociali non possono imporre l’applicazione di un determinato Ccnl e in ogni caso devono essere formulate in modo elastico, rimettendo all’operatore anche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, in quanto le stesse devono essere contemperate con la libertà di impresa e la libertà di organizzazione della stessa. In particolare, il Consiglio di Stato ha confermato che la clausola sociale non comporta alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo[49]. Per il Consiglio di Stato, tuttavia, l’obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico, essendo escluso che una clausola sociale possa consentire alla Stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; Sez. V, 1° marzo 2017, n. 932; Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597).

Infine, secondo la visione del Consiglio di Stato, il vincolo all’applicazione di un determinato Ccnl non può derivare dall’art. 30, comma 4 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto la norma, «nell’imporre l’applicazione al personale impiegato nel servizio di un contratto collettivo [in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché] strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto, intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell’espletamento del servizio, e non a quello imposto dai vincoli e dalle clausole sociali inserite negli atti di gara». Così, la scelta del contratto da applicare è rimessa alla libertà imprenditoriale del partecipante e può essere censurata dalla Stazione appaltante solo nell’ipotesi in cui il Ccnl scelto non risulti «strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto» (art. 30, comma 4).

Il punto. Le Linee guida Anac n. 13

L’Anac, nelle Linee guida n. 13, ritiene espressamente che il riassorbimento del personale sarebbe imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e, altresì, con la pianificazione del lavoro elaborata dal nuovo assuntore. Sussistendo tale compatibilità il lavoratore dell’impresa uscente deve essere riassorbito dalla nuova impresa aggiudicataria con preferenza rispetto a soggetti terzi».

Ai sensi delle vigenti Linee guida 13 le Stazioni appaltanti devono indicare nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione dell’attività prevalente oggetto del contratto di appalto. In ogni caso l’operatore subentrante è tenuto ad assicurare il rispetto della clausola sociale prevista dal Ccnl c.d. leader rimanendo comunque libero di applicare, ove più favorevole, la clausola sociale prevista dal Ccnl da lui prescelto.

5.3. Il Piano di riassorbimento

Nelle Linee guida 13 del 2019 l’Autorità pone in rilievo il cosiddetto Piano di riassorbimento, presentato dai partecipanti alla procedura di scelta del contraente, con la funzione di illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e del relativo inquadramento e trattamento economico.

Il concorrente deve, secondo le indicazioni fornite dall’Autorità, presentare tra la documentazione di gara un progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e del relativo inquadramento e trattamento economico. La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale e pertanto comporta l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara.

Tale piano, alla luce dell’interpretazione dal Consiglio di Stato (cfr. Adunanza della Commissione speciale del 26 ottobre 2016, n. 2703/2018), deve illustrare concretamente in quale modo l’offerente, qualora risulti aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale e come la stessa si armonizzi concretamente con la propria organizzazione aziendale. Il piano, inoltre, si pone come obbligo nei confronti dei lavoratori interessati e si deve porre quale concreta proposta contrattuale nei confronti degli stessi. La clausola infatti, seppur comportante un obbligo limitato di riassunzione compatibilmente con l’organizzazione di impresa dell’offerente, comporta che nella predisposizione del piano di assorbimento l’offerente sia tenuto a formulare una proposta che contenga già tutti gli elementi essenziali del nuovo rapporto, in termini di inquadramento e trattamento economico unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione. Attraverso tale obbligo, l’offerente si impegna verso la Stazione appaltante e verso il lavoratore al rispetto della clausola, offrendo garanzie al lavoratore attraverso l’individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro da applicare. Il termine per l’accettazione del lavoratore dovrebbe, in ogni caso, essere computato dal giorno di stipula del contratto di appalto tra l’aggiudicatario e la Stazione appaltante.

Sul punto occorre precisare che il Consiglio di Stato, nella formulazione del parere alle Linee guida 13, aveva espressamente evidenziato che «il bando di gara dovrebbe inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilità (piano di assorbimento), assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola sociale tende». L’Anac, con l’approvazione delle Linee guida 13, non accoglie il suggerimento del Consiglio di Stato in quanto ravvisa «il rischio che criteri di valutazione dell’offerta basati sul numero dei lavoratori che saranno riassorbiti in applicazione della clausola sociale possano essere di ostacolo a processi di efficientamento dell’operatore entrante».

Anzi, Anac ha modo di precisare che «la mancata allegazione del piano di riassorbimento comporta la mancata accettazione della clausola sociale, tuttavia può essere oggetto di soccorso istruttorio. La mancata accettazione della clausola in gara comporta l’esclusione, mentre nel caso di mancato adempimento alle prescrizioni contrattuali nella fase dell’esecuzione la clausola sociale rileva come condizione di esecuzione, ex articolo 100 del Codice, ed è sanzionabile unicamente dalla Stazione appaltante nell’ambito dei rimedi contrattuali».

L’impostazione di Anac non convince del tutto, stante la problematica che negli appalti ad alta intensità di manodopera l’indicazione del numero del personale da riassorbire e le condizioni economiche e normative a questi applicabili potrebbero essere informazioni idonee ad anticipare contenuti propri dell’offerta economica.

Prendendo come riferimento il parere del Consiglio di Stato sul punto, si ritiene che i criteri di valutazione dell’offerta possano configurarsi come criteri:

- numerici mediante i quali, attraverso l’assegnazione di un punteggio, si attribuisce valore alla continuità del servizio tramite l’assunzione di una determinata percentuale di personale già impiegato nell’appalto cessato;

- valutativi mediante i quali, attraverso l’assegnazione di un punteggio, si attribuisce valore al mantenimento, da parte dell’appaltatore, di diritti, anzianità di servizio, regime giuridico e condizioni retributive di provenienza dei lavoratori nell’appalto cessato.

Sul punto, merita citare quanto affermato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 26 settembre 2000 C-225/1998 (Commissione/Repubblica Francese), relativa alla questione se le azioni connesse all’occupazione possano essere, conformemente all’ordinamento europeo, qualificate come criterio di aggiudicazione nei bandi di gara, così come contestato dalla Commissione delle Comunità europee.

La Repubblica Francese, nel contestare il rilievo mosso dalla Commissione, puntualizzava che il criterio oggetto della controversia si qualificava quale criterio accessorio non determinante ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.

I giudici europei, come si legge nella sentenza richiamata, ritengono, ai sensi della normativa dell’epoca, che le amministrazioni aggiudicatrici «possano ricorrere ad un criterio come la condizione connessa alla lotta contro la disoccupazione, ammesso che una siffatta condizione rispetti tutti i principi fondamentali del diritto comunitario, in particolare il principio di non discriminazione, quale si desume dalle disposizioni del Trattato in materia di diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi». La Corte, inoltre espressamente afferma: «Ne consegue che un criterio di aggiudicazione connesso alla lotta contro la disoccupazione deve essere espressamente menzionato nel bando di gara affinché gli imprenditori siano posti in grado di conoscere l’esistenza di una siffatta condizione».

L’arresto della Corte di giustizia è utile per inquadrare correttamente la questione ed avallare la posizione, prima richiamata, del Consiglio di Stato che, in sede di parere, si era favorevolmente espresso per una valutazione del Piano di riassorbimento in commento, ipotesi non presente nelle Linee guida 13 dell’Autorità nazionale anticorruzione.

5.4. L’innovazione tecnologica e il mantenimento dei livelli occupazionali

Da ultimo, si rappresenta una questione che merita molta attenzione, soprattutto in epoca di grandi innovazioni tecnologiche che interessano il mondo del lavoro, e che si colloca a latere delle questioni di efficacia generale dei contratti collettivi di lavoro.

Il mantenimento dei livelli occupazionali perseguito attraverso l’applicazione della clausola sociale di riassorbimento, trova limitazioni derivanti da esigenze di risparmi di spesa pubblica, soprattutto quando detti risparmi si realizzano in funzione dell’organizzazione del lavoro proposta dall’appaltatore entrante.

Risulta necessario precisare che, in ogni caso, le soluzioni organizzative rappresentate dagli operatori economici non possono essere proposte in funzione del solo esclusivo risparmio sul costo per la manodopera, così come opportunamente affermato dal Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 10 giugno 2019, n. 3885: «l’elasticità dell’applicazione della clausola sociale non può spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguiti attraverso la stessa».

Le esigenze di contenimento della spesa non possono, comunque, essere considerate tout court prevalenti rispetto alla esigenze di salvaguardia occupazionale e tutela del lavoro; semmai occorre che le Stazioni appaltanti valutino le offerte dei concorrenti operando le necessarie analisi e contestualizzazioni proprio in merito all’utilizzo della forza lavoro, e quindi di costo sociale, tenendo fermo che il costo della manodopera deve essere in linea con i valori dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative.

5.5. Le disposizioni per la qualità del lavoro e la valorizzazione della buona impresa: la legge della Regione Toscana

Non è un caso che in materia di tutela del lavoro e di clausole sociali siano stati interessati maggiormente tribunali amministrativi regionali che hanno sede e competenza in territori in cui la questione della dignità del lavoro ha assunto e assume, per storia e per cultura, un rilievo degno di nota. In particolare la Regione Toscana si è distinta per alcune azioni[50], alcune delle quali abbastanza recenti, che hanno coinvolto associazioni di datori di lavoro e associazioni sindacali, sfociata nella sottoscrizione di un protocollo di intesa[51] per la promozione della qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi, da cui ha preso le mosse la legge regionale 16 aprile 2019, n. 18.

5.5.1. La legge regionale n. 18 del 2019 della Regione Toscana

La Regione Toscana con la richiamata l.r. 18/2019 è intervenuta in materia di tutela dei lavoratori e di stabilità occupazionale, coerentemente con le disposizioni di cui all’articolo 30 e all’articolo 50 del Codice. Si richiamano in particolare:

- l’art. 3 (Principi per l’esecuzione degli appalti e concessioni), ai sensi del quale le Stazioni appaltanti, nella documentazione di gara, prevedono l’applicazione per il personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto, del contratto collettivo nazionale, territoriale o aziendale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale, il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con le effettive attività da espletare nell’appalto;

- l’art. 5 (Tutela della stabilità occupazionale), il quale dispone che nelle ipotesi in cui la clausola sociale sia prevista dal Ccnl o dalla documentazione di gara, l’appaltatore uscente è tenuto, attraverso apposita clausola contrattuale, a fornire tutte le informazioni afferenti al personale utilizzato nell’esecuzione del servizio (es. numero di unità, qualifiche, livelli retributivi, anzianità, Ccnl applicato ecc.). La norma, inoltre, statuisce che le Stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base della nuova gara per l’affidamento del contratto, devono tenere conto dell’incidenza economica del riassorbimento del personale.

La legge regionale, relativamente al riassorbimento del personale ha espressamente previsto, all’articolo 6, che le misure dirette a favorire il riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente possano essere oggetto di valutazione. Il legislatore regionale, aderendo all’impostazione del Consiglio di Stato resa nel parere del 21 novembre 2018 riferito alla proposta di Linea guida Anac sulla disciplina delle clausole sociali, ha ritenuto, sul punto, che la valutazione dell’offerta tecnica, presentata in sede di gara, dovrebbe riguardare:

- le misure dirette a favorire il riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente;

- il mantenimento dei diritti, dell’anzianità di servizio, del regime giuridico e delle condizioni retributive di provenienza dei lavoratori impiegati dall’appaltatore uscente.

La Regione Toscana, in conformità alla direttiva 2014/24/Ue e al d.lgs. 50/2016, ha codificato le fattispecie (appalti ad alta intensità di manodopera), in cui risulta possibile subordinare il principio dell’economicità, che governa l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici, a criteri ispirati ad esigenze sociali, contemperando le suddette esigenze alla «tutela della concorrenza». Tale impostazione si rinviene:

- dall’imporre alle Stazioni appaltanti di acquisire e, conseguentemente, rendere disponibili, nella fase della gara, i dati inerenti al personale che usufruirà della clausola sociale;

- dal richiedere alle Stazioni appaltanti di tenere conto, nella determinazione dell’importo a base di gara, della «incidenza economica del riassorbimento». Risulterebbe, infatti, illegittimo richiedere agli operatori economici di sopportare i costi della clausola sociale senza che la stima dell’appalto tenga conto dell’incidenza economica correlata all’adempimento di un siffatto obbligo;

- dall’ammettere la possibilità di inserire criteri di valutazione espressamente orientati verso le esigenze sociali.

La legge regionale della Toscana, quindi, pone la questione della tutela della salvaguardia occupazionale in termini di ponderazione, da parte dei concorrenti che, in offerta tecnica, determineranno i livelli di tutela assumendosi le conseguenze di una scelta tipicamente e prettamente imprenditoriale e dunque rispettosa del principio di salvaguardia della libertà di iniziativa economica.

Il legislatore regionale ha, dunque, operato un bilanciamento di interessi quali la tutela della concorrenza e la salvaguardia occupazionale (intesa tanto in termini quantitativi o numerici, quanto in termini qualitativi, rinvenibili nel mantenimento delle tutele e delle condizioni economiche) assumendo che il riassorbimento del personale produce costi che devono trovare copertura nell’importo posto a base di gara. Si consideri anche che negli appalti ad alta intensità di manodopera il riassorbimento del personale precedentemente impiegato nell’appalto permette, ove il servizio sia stato correttamente erogato, una continuità nella qualità di erogazione delle prestazioni, rese direttamente da operatori già formati ed esperti. In tali ipotesi, la tutela sociale può considerarsi strettamente connessa alla qualità del servizio appaltato, assicurata senza soluzione di continuità.

La disciplina individuata dalla Regione Toscana in materia di clausole sociali risulta rispettosa dei principi comunitari, della legislazione nazionale, della copiosa giurisprudenza formatasi in materia e delle Linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione. La quadratura del cerchio, in relazione al percorso delineato prima, viene trovata dal legislatore toscano dal permettere ai concorrenti di proporre e definire, attraverso l’offerta tecnica e compatibilmente con la propria organizzazione di impresa, un’ipotesi di riassorbimento, valevole come impegno nei confronti della Stazione appaltante e dei lavoratori interessati dal cambio appalto. La Stazione appaltante rende possibile la concretizzazione della proposta dell’operatore economico, in quanto determina importi posti a base di gara idonei a permettere l’applicazione completa della clausola sociale. In altri termini individua, nel rispetto del principio della concorrenza, la proposta che maggiormente realizza i fini cui la clausola sociale tende, senza imporre al nuovo appaltatore un obbligo generalizzato di riassunzione e una restrizione del principio della libertà di iniziativa economica.

Il punto. La legge della Regione Toscana in materia di clausole sociali

La legge della Regione Toscana in materia di clausole sociali rispetta i principi comunitari, la legge nazionale, la copiosa giurisprudenza in materia, nonché le Linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione.

In particolare, tale legge permette ai concorrenti di proporre e definire, attraverso l’offerta tecnica e compatibilmente con la propria organizzazione di impresa, un’ipotesi di riassorbimento.

In tal modo, viene assunto dall’operatore un impegno nei confronti della Stazione appaltante e dei lavoratori interessati dal cambio appalto.

La Stazione appaltante rende possibile la concretizzazione della proposta dell’operatore economico, in quanto determina importi posti a base di gara idonei a permettere l’applicazione completa della clausola sociale. In altri termini, la Sa individua, nel rispetto del principio della concorrenza, la proposta che maggiormente realizza i fini sottesi alla clausola sociale, senza imporre al nuovo appaltatore un obbligo generalizzato di riassunzione e una restrizione del principio della libertà di iniziativa economica.

5.6. Il trasferimento d’azienda, la particolare disciplina dell’art. 29 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276

Una disciplina particolare che interessa i «cambi appalto» è quella connessa alla disposizione normativa contenuta all’art. 29, comma 3 del d.lgs. 276/2003 come riformulato dalla legge 7 luglio 2016, n. 122 che così prevede: «L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda». La norma si caratterizza per la sua portata innovativa, in quanto l’acquisizione di personale da parte dell’impresa subentrante è assimilata al trasferimento di azienda senza più richiedere espressamente, così come previsto nella precedente versione, che insieme al personale transitino necessariamente beni o altro in proprietà dell’impresa cessante[52]. Nei casi in cui si configura trasferimento d’azienda trova applicazione l’articolo 2112 del codice civile rubricato «Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda», pertanto il rapporto di lavoro del personale alle dipendenze del cedente continua con il cessionario, di regola alle medesime condizioni; cedente e cessionario sono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento; il cessionario applica trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali e aziendali vigenti alla data del trasferimento salvo sostituirli con altri contratti collettivi applicati dal cessionario.

È bene ricordare che la nuova formulazione del citato comma 3 deriva da alcuni rilievi mossi all’Italia dalla Commissione europea, che lo ha ritenuto non compatibile con le regole comunitarie di cui alla direttiva 2001/23/Ce del 12 marzo 2001; viene evidenziata dall’Unione europea la dubbia compatibilità della norma interna con la disciplina comunitaria, considerato che viene esclusa la configurazione del subentro nell’appalto come trasferimento d’azienda o di parte d’azienda in tutti i casi in cui il medesimo subentro non sia accompagnato, oltre che dal passaggio del personale, da un trasferimento di beni di «non trascurabile entità».

In ogni caso, ai sensi e per gli effetti del novellato comma 3 dell’articolo 29 del d.lgs. 276/2003, se può dirsi espunta, per l’ordinamento interno, la radicale esclusione della configurabilità di un trasferimento d’azienda quando l’impresa subentrante in un appalto assume i dipendenti già impegnati dall’imprenditore uscente nell’appalto medesimo, perché possa operare la disposizione normativa dell’articolo 2112 cod. civ. è necessario che si verifichino entrambe le seguenti condizioni:

a) il soggetto subentrante sia un imprenditore ex art. 2082 cod. civ.;

b) ci sia continuità imprenditoriale.

Il requisito di cui alla lettera a) richiede che il soggetto subentrante sia dotato di una propria ed autonoma organizzazione imprenditoriale e produttiva, sia cioè un imprenditore che, conseguentemente, possa assumersi il rischio di impresa; il requisito di cui alla lettera b) si considera soddisfatto qualora le prestazioni richieste all’appaltatore subentrante siano sostanzialmente analoghe o sovrapponibili a quelle già svolte dall’appaltatore uscente, allora il requisito della «continuità d’impresa» potrà dirsi sussistente e l’acquisizione del personale addetto all’appalto dovrà essere ricondotto alla disciplina del trasferimento d’azienda.

Già prima dell’intervento normativo del 2016 nella giurisprudenza della Suprema Corte[53] si era fatta strada la tesi per cui è ravvisabile la fattispecie del trasferimento di ramo d’azienda anche nell’ipotesi in cui oggetto del trasferimento sia soltanto un gruppo di lavoratori, impiegati in un appalto labour intesive, dotati di autonoma capacità operativa e caratterizzati da un peculiare know how, tale da renderli identificabili come autonoma fonte di attività produttiva. Ciò significa che, tramite l’assunzione dei dipendenti, l’appaltatore diviene titolare di una stabile realtà organizzativa da potere, immediatamente, impiegare per la realizzazione di un determinato e specifico risultato produttivo.

Con il trasferimento di azienda, pur restando fermo il rapporto di lavoro, la contrattazione collettiva nazionale e aziendale del cessionario, come affermato dalla Cassazione civile, Sezione lavoro, sentenza 17 marzo 2010, n. 6453, si sostituisce per intero a quella del cedente anche se più sfavorevole. Se il nuovo datore di lavoro applica un contratto diverso da quello applicato dal cedente, ai sensi dell’articolo 2112 verrà applicato il Ccnl del cessionario; questo comporta che se il cessionario non ha alcun dipendente in forza, ipotesi poco verosimile, dovrà garantire ai lavoratori l’applicazione del precedente contratto collettivo, mentre se ha dipendenti in forza, ipotesi ricorrente, il suddetto cessionario applicherà ai lavoratori acquisiti il Ccnl in uso. Ai sensi dell’articolo 2112, «Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi dei contratti collettivi nazionali, territoriali e aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario»; l’eventuale sostituzione del contratto deve essere comunicata alle organizzazioni sindacali.

Sempre in forza del codice civile, i lavoratori acquisiti non possono essere licenziati in conseguenza del trasferimento di azienda. Qualora ciò si verificasse, il provvedimento sarebbe affetto da illegittimità, tuttavia potrebbe essere intimato un licenziamento su altri motivi attinenti alla sfera soggettiva del lavoratore (giusta causa) o attinenti a motivi di carattere oggettivo (giustificato motivo).

Da ultimo, si ricorda che l’impresa cedente ha la facoltà si trattenere i dipendenti dislocandoli in altre unità produttive; in questo caso, non risulta necessario l’assenso o il parere del lavoratore in quanto la disciplina dell’articolo 2112 del codice civile non li coinvolge, poiché trattasi di lavoratori non trasferiti al cessionario verso il quale non potrà essere fatto valere diritto alcuno.

Il coinvolgimento delle organizzazioni sindacali, in caso di trasferimento di azienda, è disciplinato dall’articolo 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428 e riferito alle aziende con più di 15 dipendenti. Nella suddetta disposizione sono riportati una serie di obblighi informativi che, qualora violati, integrano il presupposto per la contestazione di condotta antisindacale. È opportuno precisare che il trasferimento d’azienda e la conseguente operatività dell’articolo 2112 del codice civile non si traduce, tout court, in un automatico passaggio dei lavoratori alle dipendenze del cessionario; è lo stesso articolo 47 della legge 428/1990, infatti, che identifica la possibilità del verificarsi di conseguenze giuridiche, economiche e sociali riferite ai lavoratori, tant’è che viene prevista la stipulazione di un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione.

Nelle ipotesi di trasferimento di azienda il coinvolgimento delle organizzazioni sindacali assume una valenza diversa rispetto alle ipotesi di cambio appalto come previsto in molti contratti collettivi nazionali di lavoro frutto di un accordo fra i rappresentanti dei lavoratori e i rappresentanti dei datori di lavoro. Il trasferimento d’azienda, così come previsto dall’articolo 29, comma 3 del d.lgs. 276/2003, novellato, è conseguenza di un cambio appalto e non frutto di una scelta imprenditoriale.

Senza pretesa di esaustività, in tutte le ipotesi in cui si verifichino trasferimenti di azienda risulta necessario, per ben presidiare le tutele dei lavoratori, che si ricorra ad appositi accordi sindacali, con i quali vengono definiti tempi, modi e contenuti della transizione ed accordi di armonizzazione.

6.
Conclusioni

Nelle pagine precedenti, è stata effettuata una ricostruzione in merito alla tutela del lavoro negli appalti pubblici, avendo cura di esaminare la legislazione e la giurisprudenza comunitaria, nonché la legislazione e giurisprudenza nazionale con un’analisi delle posizioni dell’Autorità nazionale anticorruzione, in riferimento alla clausola sociale.

È stata effettuata una ricostruzione, il più possibile completa, dalla quale è venuto fuori che la questione problematica relativa alla tutela del lavoro negli appalti pubblici si sviluppa per il fatto che la normativa europea, soprattutto nella lettura fornita dalla Corte di giustizia, è incentrata sulla tutela della concorrenza, sulla libera circolazione dei servizi, sulla promozione della libertà di iniziativa economica, mentre gli Stati membri, tra cui l’Italia, hanno approntato delle misure legislative tese ad evitare il dumping contrattuale e promuovendo clausole sociali per garantire eque retribuzioni e occupazione ai lavoratori da applicarsi anche ai pubblici appalti, senza attenersi, in alcuni casi, alle prescrizioni europee.

I principi enunciati dalla Corte di giustizia, in determinate occasioni, hanno messo in discussione la legittimità delle norme di diritto interno degli Stati membri che, come condizione di esecuzione dell’appalto, prescrivono l’integrale rispetto dei contratti collettivi nazionali.

La situazione italiana ha delle specificità ulteriori che, anche internamente, sono state sollevate e sono venute in evidenza tutte le volte in cui i giudici europei sono stati coinvolti nelle questioni afferenti all’efficacia dei contratti collettivi nazionali di lavoro e alla connessione con le clausole sociali. Il legislatore italiano, ma soprattutto la giurisprudenza hanno sempre dato una lettura comunitariamente e costituzionalmente orientata rispetto agli obblighi derivanti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali maggiormente rappresentative; si faccia riferimento alla teoria della clausola sociale «flessibile», sviluppata dai giudici nazionali, che si è rivelata aderente al Trattato.

Verosimilmente, i tempi sono maturi per intraprendere una serie di azioni, anche a livello legislativo, finalizzate a definire la questione della tutela dei lavoratori negli appalti che sia costituzionalmente e comunitariamente orientata; significativa è stata la scelta della Germania che, dopo la sentenza Ruffert, ha approvato una legge federale per la definizione del salario minimo. Nel diritto italiano si segnala la disposizione di cui all’articolo 1, comma 7, lett. g, della legge 10 dicembre 2014 n. 183 (c.d. Jobs Act) non attuata, in ordine all’introduzione del «compenso orario minimo».

Altrettanto degno di nota è il disegno di regolazione della contrattazione collettiva, volto a garantirne l’efficacia generale, contenuto nella «Carta dei diritti universali del lavoro. Nuovo Statuto dei diritti delle lavoratrici e dei lavoratori», proposta di legge di iniziativa popolare elaborata dalla Cgil nel gennaio del 2016. Il disegno di legge è molto interessante perché definisce una disciplina attuativa dell’articolo 39 della Costituzione e collega al dato di rappresentatività delle organizzazioni sindacali l’efficacia generale dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati.

Va segnalata anche la proposta di regolazione della rappresentanza e rappresentatività sindacali e dell’efficacia del contratto collettivo aziendale («Testo Unico sulla rappresentanza») elaborato da un gruppo di giuristi del lavoro, denominato Freccia Rossa, reso pubblico nel 2015.

Le iniziative sopra indicate perseguono l’obiettivo di definire, con legge, un livello di tutela comunitariamente e costituzionalmente orientato ed evitare fenomeni di dumping sociale soprattutto negli appalti pubblici che possono registrarsi, malgrado tutte le previsioni legislative e gli interventi della giurisprudenza e dell’Anac.

Si ritiene che, stante l’attuale quadro normativo europeo e nazionale, prendendo a riferimento gli arresti della giurisprudenza e in particolare quelli del Consiglio di Stato e le Linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione, sia stato fornito un assetto che può essere utilizzato anche in un’ottica di contrattazione di anticipo, da concretizzarsi attraverso incontri con le Stazioni appaltanti, che hanno programmato iniziative di acquisto di servizi, promossi dalle organizzazioni sindacali. È necessario attivarsi affinché, fin dalla progettazione, siano individuate misure potenzialmente idonee, rispettose dei principi del Trattato e della Costituzione, ad evitare che nell’aggiudicazione degli appalti siano sacrificati gli interessi del lavoro e dei lavoratori, attraverso fenomeni di dumping contrattuale.

Si auspica che il presente lavoro possa contribuire al raggiungimento dell’obiettivo di attribuire un’efficacia generalizzata ai contratti collettivi nazionali di lavoro. Nelle more, è necessario avviare una sensibilizzazione generalizzata affinché venga operato, sulle tematiche della tutela del lavoro negli appalti pubblici, un bilanciamento di interessi, quali la tutela della concorrenza e la libertà di iniziativa economica da un lato e, dall’altro, il perseguimento di obiettivi sociali che interessano la salvaguardia occupazionale, in tutte le accezioni sopra rappresentate.

Note

1. In particolare, la Commissione speciale della Sezione affari normativi del Consiglio di Stato sul Codice dei contratti pubblici, con parere del 1° aprile 2016 n. 855, ha chiarito che i decreti ministeriali, indipendentemente dal nomen juris fornito dalla delega e dallo stesso Codice, debbano essere considerati quali «regolamenti ministeriali» ai sensi dell’art. 17, comma 3, legge n. 400/1988.

Diversamente, le Linee guida Anac a carattere «non vincolante» sono state ritenute pacificamente inquadrabili come ordinari atti amministrativi. Più complessa si è rivelata la qualificazione giuridica delle Linee guida a carattere «vincolante» che, essenzialmente, sono state ricondotte alla categoria degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti, non trattandosi di regolamenti in senso proprio ma di atti amministrativi generali con compiti, appunto, «di regolazione». ^

2. Linee guida n. 1 (Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura all’ingegneria); Linee guida n. 2 (Offerta economicamente più vantaggiosa); Linee guida n. 8 (Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili); Linee guida n. 10 (Affidamento del servizio di vigilanza privata); Linee guida n. 12 (Affidamento dei servizi legali); Linee guida n. 13 (La disciplina delle clausole sociali); Linee guida n. 14 (Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato). ^

3. Nel codice civile (art. 1655 c.c.) l’appalto è invece definito come il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. ^

4. Elemento qualificante ed imprescindibile della concessione è il c.d. «rischio operativo» che comprende un rischio sia dal lato della domanda, sia dal lato dell’offerta, oppure entrambi.

–  Per rischio dal lato della domanda «si intende il rischio associato alla domanda effettiva dei lavori o dei servizi che sono oggetto del contratto». In altre parole, esso consiste nel rischio che la domanda relativa ai lavori o ai servizi sia inferiore a quella originariamente prevista. Esso trae origine dalle oscillazioni della domanda che prescindono dalla qualità del servizio prestato dal concessionario. Si tratta, quindi, di un rischio che può per esempio ben consistere nell’eventualità che il servizio oggetto della concessione abbia un calo a seguito dell’insorgere nel mercato di un’offerta più competitiva da parte di altri operatori all’interno del mercato, come per mancanza di appeal della gestione del concessionario, oppure ancora a causa di ulteriori fattori esogeni come ad esempio una contrazione di consumi generata a seguito di una crisi congiunturale del sistema economico.

–  Il rischio dal lato dell’offerta ricorre, invece, ogniqualvolta il concessionario non sia in grado di soddisfare gli standard di qualità o di volume delle prestazioni preventivamente concordate all’interno del contratto. In particolare, consiste nel rischio appunto che la fornitura di servizi non corrisponda all’effettiva domanda. Pertanto, le fluttuazioni dal lato dell’offerta dipendono necessariamente da una causa propria del concessionario che si traduce necessariamente in una errata o mancata performance: in sostanza si tratta del rischio che l’Avcp (ora Anac) aveva sintetizzato come «il rischio legato alla performance dei servizi che il partner privato deve rendere». ^

5. Ai sensi dell’art. 16, c. 2, d.p.r. n. 380/2001 e dell’art. 28, c. 5, legge n. 1150/1942 (art. 1, c. 3, lett. e), Codice). ^

6. La novità più impattante, e su questa ci si concentrerà nel prosieguo, è stata introdotta all’art. 36, comma 2, lett. b) e interessa gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a € 40.000 e inferiore a € 150.000 e gli affidamenti di forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria di cui all’art. 35 per i quali è stata prevista la possibilità di procedere mediante affidamento diretto.

Dai lavori parlamentari che accompagnano la legge di conversione alla Camera dei Deputanti risulta infatti chiara la volontà del legislatore di prevedere l’affidamento diretto, in luogo della procedura negoziata, non solo per gli affidamenti di lavori ma anche per quelli di forniture e servizi. ^

7. Data l’equiparazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, apportata dal d.l. Sblocca Cantieri, è da supporre che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori ricorreranno massicciamente alla previsione del meccanismo del massimo ribasso nelle lex specialis di gara, visti i vantaggi connessi al minore esborso di risorse che tale scelta generalmente comporta per le casse delle Stazioni appaltanti e alla maggiore rapidità delle stesse procedure di affidamento. ^

8. Per ogni ulteriore approfondimento sul tema si rimanda al Documento «Indirizzi operativi per il calcolo del valore stimato degli appalti e per la redazione del prospetto economico di servizi e forniture», pubblicato su sito www.itaca.org. ^

9. Si veda l’allegato XIV al d.lgs. 50/2016, Parte I, lettere C e D. ^

10. Tra i Bandi tipo utili occorre menzionare:

1) il Bando Tipo n. 1 (Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo) approvato da Anac con delibera del 22 novembre 2017, n. 1228;

2) il Bando Tipo n. 2 (Schema di disciplinare di gara - Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi di pulizia di importo pari o superiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo), approvato da Anac con delibera del 10 gennaio 2018, n. 2. ^

11. In passato, le amministrazioni avevano invece la possibilità di prevedere oneri formali e documentali anche atipici, cioè di chiedere ai partecipanti, a pena di esclusione, dichiarazioni obbligatorie che, tuttavia, la legge non richiedeva. L’amministrazione richiedeva, quindi, tramite clausole escludenti atipiche, che i partecipanti presentassero dichiarazioni o documenti che, pur non essendo obbligatori per legge, potevano determinare l’esclusione dalla gara. Oggi non è più possibile. ^

12. Sul punto, cfr. la deliberazione Anac 15 maggio 2018, n. 442, secondo cui «la scelta di sottoporre l’offerta a verifica facoltativa di anomalia ai sensi dell’art. 97, co. 6 [...] è comunque una valutazione ampiamente discrezionale, che non richiede un’espressa motivazione e che risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità». ^

13. Ciò non vuol dire che la Stazione appaltante è tenuta a motivare l’offerta reputata congrua, in quanto l’amministrazione è tenuta a specifica motivazione solo in caso di ritenuta anomalia dell’offerta; vuol dire invece che la Stazione appaltante, nel momento in cui aggiudica, ritiene l’offerta congrua e dunque seria e affidabile. In altre parole il mancato realizzarsi dei presupposti di legge per attivare la verifica dell’anomalia dell’offerta non rende automaticamente congrua un’offerta. ^

14. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 3 gennaio 2019, n. 69. ^

15. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenze: 24 settembre 2019, n. 6419; 22 dicembre 2014, n. 6231; 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732. ^

16. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 26 giugno 2019, n. 4400. ^

17. Anac, parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 475 del 23 maggio 2018. ^

18. In riferimento agli obblighi in capo agli operatori economici di indicare i costi della manodopera pena esclusione dell’offerta, con sentenza 2 maggio 2019 la nona Sezione della Corte di Giustizia Ue, interessata della questione ha risposto: «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale [...] secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio». ^

19. Tabelle redatte dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali che determinano il costo del lavoro sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. ^

20. Consiglio di Stato, Sezione III, sentenze 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597. ^

21. Si confronti in termini Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 12 maggio 2016, n. 1901; Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 10 febbraio 2016, n. 589. ^

22. Si confronti in termini Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 12 settembre 2018, n. 5332. ^

23. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 8 marzo 2018, n. 1500. ^

24. Il subappalto, a differenza di altri istituti pro-concorrenziali, quali avvalimento e raggruppamento temporaneo di impresa, non sottende un problema di requisiti: l’impresa possiede tutti i requisiti e può partecipare alla gara in proprio, ma esiste una parte della prestazione che da sola, per la sua organizzazione e caratteristiche, non è in grado di eseguire. In tale ottica, impedire all’impresa in questione di subappaltare significherebbe impedirle di partecipare alla gara, porre delle limitazioni alla sua partecipazione. Per tale ragione, si è posto un problema di compatibilità tra il diritto nazionale e il diritto comunitario, in quanto il diritto nazionale ha posto limiti al subappalto. ^

25. Per ulteriori approfondimenti giuridici sul tema, si veda l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sentenza 20 giugno 2014 n. 14, che si è occupata dei rapporti fra recesso e revoca dopo la conclusione del contratto. È stato enunciato il seguente principio di diritto: le pubbliche amministrazioni che rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità nella prosecuzione del rapporto negoziale non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione, ma devono utilizzare il diritto potestativo di cui all’art. 109. ^

26. Le circostanze al ricorrere delle quali il legislatore euro-unitario stabilisce che l’amministrazione possa risolvere il contratto, sono le seguenti:

- il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell’art. 72 della medesima direttiva;

- l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, in una delle situazioni previste dall’art. 57, paragrafo 1, della direttiva, che avrebbero dovuto comportarne l’esclusione dalla gara, per carenza dei requisiti di ordine generale;

- l’appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione, ascrivibile all’aggiudicatario, degli obblighi derivanti dai trattati e dalla direttiva stessa, come riconosciuto dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 Tfue.

^

27. Cfr. Marco Salina, La risoluzione del contratto, del 18 marzo 2020, in lamministrativista.it. ^

28. Art. 95, comma 10-bis. La Stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la Stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento. ^

29. Per ogni utile approfondimento si rimanda alla Linea guida n. 2 del 2016 di Anac nonché al Quaderno pubblicato dall’Autorità sullo stesso tema nel dicembre 2011. ^

30. Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Articolo 16. Libertà d’impresa – È riconosciuta la libertà d’impresa, conformemente al diritto dell’Unione e alle legislazioni e prassi nazionali. ^

31. Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Articolo 15. Libertà professionale e diritto di lavorare – 1. Ogni persona ha il diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta o accettata. 2. Ogni cittadino dell’Unione ha la libertà di cercare un lavoro, di lavorare, di stabilirsi o di prestare servizi in qualunque Stato membro. 3. I cittadini dei Paesi terzi che sono autorizzati a lavorare nel territorio degli Stati membri hanno diritto a condizioni di lavoro equivalenti a quelle di cui godono i cittadini dell’Unione. ^

32. https://eur-lex.europa.eu/content/news/white_paper.html. ^

33. https://eur-lex.europa.eu/content/news/social_package.html. ^

34. L’Allegato X contiene l’elenco delle Convenzioni internazionali in materia sociale e ambientale. Si citano: la Convenzione Oil 87 sulla libertà d’associazione e la tutela del diritto di organizzazione, la Convenzione Oil 98 sul diritto di organizzazione e di negoziato collettivo, la Convenzione Oil 29 sul lavoro forzato, la Convenzione Oil 105 sull’abolizione del lavoro forzato, la Convenzione Oil 138 sull’età minima, la Convenzione Oil 111 sulla discriminazione nell’ambito del lavoro e dell’occupazione, la Convenzione Oil 100 sulla parità di retribuzione, la Convenzione Oil 182 sulle peggiori forme di lavoro infantile. ^

35. Ai sensi della direttiva, i criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto pubblico ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti:

a) nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi;

b) in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita. ^

36. Oil è un’agenzia specializzata delle Nazioni Unite costituita per promuovere la giustizia sociale e il lavoro dignitoso. ^

37. Regole e Mercato (tomo I), a cura di Vittorio Santoro e altri, Giappichelli Editore, 2016; il commento è tratto da un’analisi della professoressa Franca Borgongelli (p. 119). ^

38. La Corte di Giustizia nella sentenza del 2005, nell’affermare: «anche accogliendo la tesi del governo tedesco, secondo cui tale disposizione non comporta un obbligo assoluto di riassunzione dei lavoratori in tutti i casi di apertura del mercato dell’assistenza a terra a nuovi prestatori o utenti, resta il fatto che tale disposizione, per la sua stessa esistenza, consente agli enti gestori di aeroporti in Germania di esercitare una certa pressione sulle imprese o sugli utenti che intendono inserirsi in tale mercato, incitandoli a riassumere i lavoratori in attività dei servizi di assistenza a terra», censura anche le disposizioni idonee ad ostacolare l’ingresso nei mercati di nuovi prestatori di servizi e non solo quelle aventi contenuto impositivo. ^

39. Sul punto la Cassazione, nota a sentenza delle Sezioni Unite n. 2665 del 26 marzo 1997, ha codificato il principio per cui dalla libertà sindacale, costituzionalmente garantita, deriva «l’impossibilità di applicare un contratto collettivo di diritto privato, vale a dire non imposto erga omnes, a persone che non vi abbiano direttamente aderito». ^

40. Costituzione, articolo 39: «L’organizzazione sindacale è libera. Ai sindacati non può essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione presso uffici locali o centrali, secondo le norme di legge. È condizione per la registrazione che gli statuti dei sindacati sanciscano un ordinamento interno a base democratica. I sindacati registrati hanno personalità giuridica. Possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce». ^

41. Costituzione, articolo 41: «L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali». ^

42. Si faceva riferimento al principio contenuto all’articolo 69 dell’abrogato Codice relativo alle condizioni particolari per esecuzione dei contratti definiti dalle Stazioni appaltanti, tra le quali venivano ricomprese quelle sociali. ^

43. Contratti ad alta intensità di manodopera, cioè con costo della manodopera almeno pari al 50% del valore dell’appalto. ^

44. Vedi Documento unitario Cgil, Cisl, Uil, Nuovo Codice degli appalti e concessioni, del 2 maggio 2016. ^

45. Si registra un orientamento consolidato in giurisprudenza; si riportano di seguito: Consiglio di Stato, Sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 750; Sez. III, 29 gennaio 2019, n. 726; Sez. V, 5 febbraio 2018, n. 731; Sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078; Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433. ^

46. Quest’ultimo principio, come chiarito dall’Autorità, è applicabile a prescindere dalla fonte – Ccnl o bando di gara ex articolo 50 del Codice – che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale. ^

47. Relazione illustrativa alla Linee guida 13, par. 2 (p. 10). ^

48. Relazione illustrativa alla Linee guida 13, par. 3 (p. 17). ^

49. Si ritiene, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 51/2019, che la congruità non possa che riferirsi alla retribuzione concordata nei contratti collettivi di lavoro firmati dalle associazioni comparativamente più rappresentative. ^

50. Protocollo d’intesa tra Regione Toscana, Estar e Cgil, Cisl, Uil regionali del 2015. ^

51. Protocollo d’intesa per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi stipulato nel 2019 con Anci Toscana, Cgil, Cisl, Uil, Ance Toscana, Confcooperative Toscana, Legacoop Toscana, Agci Toscana, Cna Toscana, Confartigianato Edilizia Toscana. ^

52. D.lgs. 276/2003, art. 29, comma 3, ante riforma del 2016: «L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda». ^

53. Cass., Sez. Lav., 12 aprile 2016, n. 7121. ^